公正司法中的刑法解释理念

2010-02-15刘伟宏

政法学刊 2010年6期

刘伟宏

(北京大学法学院，北京 100871)

“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作，是党中央在新形势下对政法工作的重大战略部署，关系改革发展稳定大局，关系党的执政地位巩固，关系国家长治久安与人民安居乐业。“公生明，廉生威”。对于人民法院来说，公正司法是一切工作的基础，是审判工作的首要任务。在公正司法中，人民法院如何解释刑法，通过解释刑法，将抽象的刑法条文适用于具体案件中，从而将法条上的正义具体化，是一项极为重要的工作。本文将从公正解释刑法的逻辑起点与演绎基础出发，探讨刑法解释应当如何平衡解释的可预测性与解释结论的妥当性，从而让法院在审判工作中让公正看得见、摸得着。

一、公正解释刑法的逻辑起点:罪刑法定原则抑或罪刑均衡原则

罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定原则在现代刑法所处的位置，被刑法学界置于无限崇高的荣誉。相当多的刑法学者都认为，“现代刑法文本的帝王条款是罪刑法定原则。”［1］“罪刑法定原则的限制机能在根本上决定了刑法解释论的生成与刑法解释的规则的设计，也决定了刑法解释论与刑法解释规则区别于其他法律文本解释的特殊性。”［1］强调罪刑法定原则作为“帝王条款”，注重刑法的人权保障机能，在司法实践中也得到相当程度的认可。例如，尽管不少学者与各种媒体不断呼吁性贿赂应当成为贿赂犯罪的犯罪对象，但刑法条文规定受贿罪的犯罪对象是“财物”，而无论如何解释，“性”显然都不能解释为“财物”，因此，尽管性贿赂在现实中存在很大的社会危害性，但在司法实践中，从不将性贿赂认定为受贿罪。司法实践将性贿赂排除在受贿罪之外，充分体现了罪刑法定原则的限制功能。根据罪刑法定原则，无论行为的社会危害性有多大，要求动用刑罚处置的社会舆论有多强烈，只要刑法没有明确规定为犯罪的，就不应追究行为人的刑事责任。这也是罪刑法定原则的意义所在。

不过，刑法学界对罪刑法定原则在刑法解释中的地位推崇备至，并不能完全得到司法机关以及司法实务的完全认同。当然，这种不认同并不表现为公然宣称不遵守罪刑法定原则，而是表面上拥护罪刑法定原则的前提下，在实际上违反罪刑法定原则。违反罪刑法定原则的表现形式多种多样。将罪刑均衡原则凌驾于罪刑法定原则之上，就是司法实践中不遵守罪刑法定原则的表现形式之一。

在大部分刑法学家看来，相对于罪刑法定原则来说，罪刑均衡原则的地位就没有那么突出，但是司法实践中对罪刑均衡原则的关注并不亚于罪刑法定原则。罪刑均衡原则又称罪刑均衡原则，这一原则“实际上包含了刑罚轻重与所犯罪行相适应、刑罚的轻重与所承担的刑事责任相适应这两个方面的内容。”［2］罪刑均衡原则的实质就是根据行为的社会危害性确定相应的刑罚。根据行为的社会危害性确定相应的刑罚，可以表现为两种形式，一是坚持罪刑法定原则，在罪刑法定原则的前提下，最大限度地满足罪刑均衡原则的要求;二是无视罪刑法定原则，突破罪刑法定原则的要求，直接依照行为的社会危害性确定相应的刑罚。第一种表现形式正确地处理了罪刑法定原则与罪刑均衡原则之间的关系，应当受到肯定与提倡。第二种表现形式则严重危害了我国法治建设，应当旗帜鲜明地加以反对。

在坚持罪刑法定原则的前提下，最大限度地满足罪刑均衡原则的要求，甚至先判断行为的处罚必要性，再寻找法律依据的做法，也都完全符合法治的要求，有利于普遍公正与个别公正的实现，值得肯定。实际上，先判断行为的处罚必要性，再寻找相应法律依据，在司法实践中并不少见。“定罪常常表现为推理的倒置。解释者面对案件时，往往先得出有罪或者无罪的结论 (也可谓一种假设)，再寻找适用的刑法规范，并且使案件事实与刑法规范相对应。这是因为，三段论的大前提和小前提往往不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的。在探索的过程中，解释者习惯于从他直觉地认为公平的解决方案出发，寻找恰当的刑法规范，然后又回到案件的具体情况来检验是否一致。因此，即使事先存在公平的解决方案，也必须寻找到适用的大前提，更不能认为推理的倒置违反罪刑法定原则。”［3］理论上也有人主张结果导向主义的观点。“依埃塞尔只见，‘先前理解’不仅可以就理解规范一事，促成一定的意义期待，对应由法官作成的裁判，在开始‘严格依照规定’的法律解释，或者在作‘教义学式’的考量之前，透过其长期职业经验所积累的先前理解，借着‘径自诉诸前教义评价之各种显著可能’其亦可形成法官关于‘正当性的确信’。依次，法律解释及教义式的考量都不过是法官事后所作的‘一致性的审查’，其目标在证实:‘被发现的决定与实证法的体系相符’。因为埃塞尔认为，法律解释的各种方法是可以任意交换的(或者应该说:被法院认为是可以交换的)，所以容易想到，法官将会选择让他可以把——他认为正确的——决定解释为合法的解释方式。依次见解，法官的先前理解不仅可以使——以决定解为终局目标的解释方式——理解程序开始，透过‘方法的选择’还可以操纵整个过程向法官——其基于‘正当性确信’——所预设预设的结论发展”。［4］当然，先判断行为的处罚必要性，再寻找法律依据，仍然应当遵守罪刑法定原则。“倘若在查清事实之后，先得出有罪结论 (或假定)，后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。同样，如果为了维护有罪结论，而曲解法条的规范意义或者歪曲事实，也是违反罪刑法定原则的。”［5］这体现了罪刑法定原则与罪刑均衡原则的合作关系。

无视罪刑法定原则，以罪刑均衡原则为逻辑起点，直接以行为的社会危害性定罪处罚，在司法实践中主要表现在两方面:一是最高司法机关无视罪刑法定原则与刑法典的规定，制定违反罪刑法定原则与刑法规定的司法解释。例如，刑法第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”根据此条规定，共同犯罪必须是共同故意犯罪。但是，2000年11月颁布实施的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条却规定:“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”交通肇事罪属于过失犯罪，依照刑法的规定，显然是不能构成共同犯罪的。但最高司法机关却不顾刑法的规定，作出明显违反刑法规定的司法解释。二是在司法实践中，无视罪刑法定原则的要求，刑法的明确规定没有得到执行，入罪与出罪并不“法定”，而是“臆定”。例如，司法实践中，司法机关在没有严格依法分析行为人为请托人所谋取的利益是否“正当”的情况下，就认定行为人的行为构成斡旋受贿。

二、公正解释刑法的演绎基础:客观解释论还是主观解释论

客观解释论，又称法律客观意思说。该说认为，“刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标，即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。”［6］无论是中国还是外国，客观解释论都是一种非常重要的刑法解释理论。张明楷教授强烈主张客观解释论，“刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的愿意。因此，刑法解释的目标是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。”［7］日本有学者认为:“只要社会永远处在不断地发展变化之中，那么所有法律解释，当然刑法也不例外，就应适应这种新的社会现实。”［8］德国刑法判例认为，“对于今天变化了的情况，历史上的立法者对需要解释的概念的原来理解 (=主观理论)并不重要，因为这里对法官而言具有约束力的不是立‘法者的意志’而是法律的客观化了的意志”，“把对法律的运用生硬地限制在立法者在历史上所着眼的出发点上，是为法律所不能接受的，‘因为，法律不是僵化的字母，而是在不断发展中的有生命的精神;它要求在不突破对它原来设置的形式范围内与当前的生活变化齐头并进，积极适应新的情况而继续有效’”。［9］美国宪法第八条修正案禁止“残酷和非常的刑罚”。对于何谓“残酷和非常的刑罚”的理解，大法官沃伦在1958年一个判决意见中说:“本法院很少解释第八条修正案的精确内容”，此内容不是静态的，而是从“不断发展的标志着成熟社会进步的体面标准中汲取它的意义”，这条修正案的“基本概念是人的尊严”，目的是为了维护“受到文明处遇”的原则。［10］上述案例也是主张采用与时俱进的客观解释论的。

主观解释论，又称立法者意思说。该说认为:“刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。”［6］日本学者佐伯千韧也认为:“做超出刑法条文之语言原意解释是不行的。”［8］李希慧教授曾经指出，主观解释论的背后存在哲学理论基础、政治学理论基础和法理学基础。主观解释论的哲学理论基础是传统解释学，传统解释学一直假定并相信作品中有立于解释之外的“原意”，解释的目标就是解释解释对象的“原意”。政治学理论基础是三权分立学说。根据三权分立学说，法律只能有立法机关制定，司法机关的任务就是按照立法者的意思适用法律，否则，即为越权。所以，解释法律的目的就是探求立法原意。法理学基础即是强调法律的安全价值和法律的保障机能。［11］必须指出的是，由于社会的发展，出现了立法者立法时根本无法预见的情形，如果按照立法者立法时的本意，刑法适用将存在重大的缺陷。这是主观解释论所面临的主要难题。为了解决机械的主观解释论所面临的这一难题，有学者提出目的解释论加以弥补。但是，一旦采用目的解释论，主观解释论就将滑进客观解释论的范畴。

由于客观解释论与主观解释论都存在致命的“软肋”，因此，在刑法解释论上，学者不断地在寻找出新的出路。例如，在美国，有学者基于实用主义立场，认为法律的目的就是为了解决问题，因此，提出了有别于客观解释论与主观解释论的第三条道路。“任何法律体制的参与者都不能就基本原则达成一致。有时，他们对大范围的是非美丑没有很强的观念，有时他们对这些东西混淆不清，但他们必须做出一系列的具体决定，而且必须在短时间内做出这些决定。要完成这项任务，他们必须尽力就具体结果达成未完全理论化的协议。这是法律推理的一个方法，也是法律解决社会多元化的突出方法。”［12］所谓的第三条道路，具体到刑法解释理论，就是主张刑法解释论并不一概采用主观解释论或者客观解释论，而是根据特定的情况决定选择的解释结论，但这一结论的选择并不意味着在刑法解释论上作出选择，即某一解释结论的选择可能与主观解释论契合，但另一解释结论的采纳又符合客观解释论的精神。应当指出的是，只关注具体案件的解释结论可各方所接受，而不关注推演该解释结论的逻辑起点，与各种形式的折衷说并不一样。后者是坚持认为应该根据一定的解释原则推演解释结论。

更多的学者是主张折衷解释论。在主张采用折衷解释论的学者中，有的主张以客观解释论为主，以主观解释论为辅;有的则认为应该是以主观解释论为主，客观解释论为辅。主张以主观解释论为主，客观解释论为辅的学者认为，“刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即:原则上，采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者于立法时之标准原意。惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会情状与时代精神等不相符合时，则应例外地采客观理论。”“时间之因素在刑法之解释上，亦扮演一重要角色;对于新近公布施行之刑法条款，则以主观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久的刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释。”［13］

笔者认为，上述所谓的有别于客观解释论与主观解释论的第三条道路，容易导致刑法解释的任意性，因此不能为我国刑法解释论所采用。客观解释论与主观解释论两者之间，并不存在终极意义上的最优。许多西方发达国家之所以采用客观解释论，与其法治发展水平较高有着重大的关系。因此，当下中国刑法学应当选择主观解释论还是客观解释论，关键在于根据我国目前的法治发展水平，判断何种解释论更符合当下中国的需要。储槐植教授指出，客观解释论至少需要三个条件，“一是罪刑法定原则深入人心，二是已形成了高水平的法律职业共同体，三是刑法结构严而不厉 (法网严密而刑罚轻宽)。我国当前完全不具备这些条件”，“依据我国当前国情，应以主观论为主辅以客观论 (限于严重暴力罪案)”。［14］笔者认为，储槐植教授所提出的采用客观解释论的三个条件，在当下中国并不具备，因此，作为法治发展初级阶段的当下中国，应当采取侧重于主观解释论的折衷解释论立场，这样才能逐步培养全民的法治意识。

在提倡主观解释论为主，客观解释论为辅的原则下，怎样处理主辅之间的关系，就成为至关重要的问题。实际上，司法实践所面对的问题，立法者可能有三种态度:一是明确主张;二是明确反对;三是没有表态。无论立法者是明确主张还是明确反对，都清楚地表明了立法者的意图，在此情况下，基于民主原则与分权原则，一般应采用主观解释论。如果针对所面临的问题，立法者并未主张明确主张或者反对的，解释者就可以在“文字射程”内，根据公平正义原则解释刑法。

三、公正解释刑法的内在要求:解释过程可预测性结合解释结论妥当性

可以说，强调罪刑法定原则与主观解释论，也就意味着强调刑法解释的可预测性;注重罪刑均衡原则与客观解释论，就是更为关注刑法解释结论的妥当性。解释的可预测性与解释结论的妥当性是刑法解释的两大支柱，是评价刑法解释理论最重要的两个标准，也是决定刑法解释边界的重要因素。在法学发展史上，既存在一味强调刑法解释的稳定性与可预测性的流派，也不乏主张解释结论的妥当性应成为压倒一切的观点。

在法学理论发展史上具有代表性的概念法学一味追求刑法解释的稳定性与可预测性，忽视刑法解释结论的妥当性。“概念法学着重于法律逻辑的一贯性，有助于法律的安定，有其不可磨灭的功劳，固无可争议，惟此亦正其致命伤之所在。盖为维持法律秩序之体系性，而不顾事实，牺牲社会统制目的或法律目的，诚至短视也。夫法律逻辑仅系手段，而非目的，为手段而牺牲目的，或将手段视为目的，均属舍本逐末之举，无怪今之习法者，每一提及概念法学，即有轻蔑之意味也。”［15］概念法学“逻辑自足的观念，导致法学者研究法学，非全部使用逻辑分析的方法不可，此虽足以提高法学的客观性，但未免忽视了法学的实践性性格，实不足取。”［15］“法学非理论科学，而系应用科学;非徒凭纯粹的理论认识，即足济事，而应统合理论与实践，透过法律的应用，始足满足吾人社会需求，达到社会统制目的。”［15］在批评概念法学的基础上形成的各种理论，则更容易仅仅关注刑法解释结论的妥当性，而不顾及解释的可预测性，从而容易导致解释的任意性。

世界不同法系，为了平衡结果过程的可预测性与解释结论的妥当性，都不断地在进行探索，并逐步发展与完善适合本国的解释路径。“各个法律制度为了进行功能的选择，都有需要促进某种即便不相互冲突也彼此处于紧张状态的目的:可预见性与灵活性，稳定性与发展。传统普通法中可预见性和稳定性由判例法所发展的法律规则和遵循先例原则所提供，而灵活性与发展则由衡平法原则和限制与区分先例的技术而获得。在大陆法系传统的法典制度中，可预见性和稳定性由诸法典的‘成文法’予以保证，而灵活性与发展则是由缓解僵硬规范的一般条款从内部保证，并由解释从外部保证，由于没有遵循先例的传统原则，其变通与发展就更为容易和适时。”［16］

仅仅关注刑法解释的可预测性或者仅仅注重刑法解释结论的妥当性，而忽视、无视另一面的观点的局限性都非常明显，亦都不应成为指导我国刑法解释的唯一理论基础。在解释刑法过程中，应当给予两端足够的关注。下面以行贿罪“为他人谋取不正当利益”这一构成要件的解读，具体说明在刑法解释中如何平衡刑法解释的可预测性原则与解释结论妥当性之间的关系。

在刑法修订过程中，是否将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，理论界与司法部门均存在不同看法，刑法修订过程中，确实有草案不将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件。在这一问题上，“两高”也存在完全不同的观点。最高法院主张行贿罪应当具备“为谋取不正当利益”这一构成要件，［17］最高人民检察院则认为应当在立法上废除这一构成要件。［17］最高司法机关关于是否在行贿罪中规定“为谋取不正当利益”的争论表明，在新刑法修订过程中，立法机关是充分了解司法实务部门之间的争议的。最终，最高立法机关坚持在修订的刑法中明确将“为谋取不正当利益”规定为构成要件。这就将某些人为了某种正当利益，甚至是因为某种正当利益长期得不到解决而送钱送物的行为排除在行贿罪之外。既然刑法规定行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”，那么在解释刑法条文过程中，就不能完全无视这一规定，否则，刑法将因为解释的任意性而变得不可预测，罪刑法定原则将荡然无存，立法权就被司法权肆意践踏。

当然，在肯定罪刑法定原则，肯定立法者明确的立法意图应当受到尊重的情况下，出于解释结论妥当性的考虑，对于“为谋取不正当利益”这一构成要件的解读，在不同历史阶段可以有不同的内涵与外延。总的来说，反腐败力度加大时就可能会对“不正当利益”做出更宽泛的解释，从而扩大行贿罪的犯罪圈;反之，则会对“不正当利益”作出限制性的解释，从而限制行贿罪的打击范围。也就是说，在怎样解释“为谋取不正当利益”问题上，不同观点都根据自己所认为的妥当性而作出不同的解释。

当然，无论司法实践如何扩大“不正当利益”的范围，由于立法机关明确将“为谋取不正当利益”作为行贿罪法定构成要件，因此不能将这一构成要件完全消解。这就体现了坚持罪刑法定原则，尊重立法者的意图，肯定刑法解释的可预测性的精神。当然，认为“为谋取不正当利益”一经立法就具有独一无二的内涵与外延，刑法解释只是为了寻找所谓“唯一”“正确”的理解，这种观点是与司法实践相违背的。因为“没有一个解释可以主张它是终局的解释，因为生活关系如此多样，根本不能一览无遗，再者，生活关系也一直在变化之中，因此，规范适用者必须一再面对新问题。基于下述理由，它就不可能是最终的解释;解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关。”［4］当然，通过刑法解释满足社会现状的需要，也有一定的限度。与此同时，由于“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在的合理性。”［18］如果无法通过刑法解释来满足社会现状的需要，就必须修改刑法条文。 “在一定的程度上，每个法律解释都有其时代性。”“司法裁判的持续性，借此而形成之国民的确信——将依迄今有效的标准来裁判他的事件，两者都有其价值。只有当一般价值确信彻底变更时，特别是当这种变更已经表现在新法，或者已经获致广泛的同意时，解释者才不能回避。”［4］

刑法解释，总是表现在刑法惩治范围上，有人主张扩大有人主张缩小。扩大刑法处罚范围，可以满足公权力的即时需要，有时也表现为符合民众与舆论的要求，但从法治建设长远目标来看，其弊端应当引起警惕。缩小刑法处罚范围，束缚了公权力的手脚，有时民众与舆论也会指责公权力打击不力，但从法治建设长远目标来看，它有利于树立法治信念，建设法治国家。当然，我们也不能简单地认为，缩小刑法处罚范围的刑法解释观就优于扩大刑法处罚范围的刑法解释观。对于具有严重社会危害性的行为，如果因为刑法没有将之规定为犯罪而不加惩罚，同样为危及法律与法治的权威。因此，两者没有终极意义的正确与否之分，刑法解释将始终在平衡解释的可预测性与解释结论的妥当性的要求中前行。但是，应当承认的是，当前我国法治发展状况远远未达到较高水平， “法治观念深入人心”的状态更是遥远。因此，树立法治观念，建设法治水平较高的国家的目标，在当下中国具有重要的意义。从这一意义上讲，限制国家权力，罪刑法定原则与主观解释论倾向在当下中国值得提倡。对具有较大社会危害性的的行为，只有刑法没有将之规定为犯罪，绝不能抱着一定要将之入罪的信念，通过各种解释甚至是有点匪夷所思的解释，在法律的外衣下将行为人绳之以法。从局部、即时利益来看，这种做法是放纵了犯罪学意义上而非刑法意义上的犯罪。但是，对国家法治建设来说，这是“必要的丧失。”

［1］梁根林．合理地组织对犯罪的反应［M］．北京:北京大学出版社，2008．

［2］陈兴良．规范刑法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

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［11］李希慧．刑法解释论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1995．

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