论9·7钓鱼岛事件中的国家责任问题

罗欢欣

(北京大学 法学院，北京 100871)

2010年9月7日上午，中国渔船“闽晋渔5179”号在钓鱼岛海域遭遇多艘日本巡逻船冲撞，日本海上保卫厅随即非法抓扣了中国渔船上的14名船员及船长共15人。之后，日本司法机关以其国内的“嫌疑妨碍公务罪”和违反《渔业法》(逃避登船检查)为由对中国渔船船长进行逮捕和调查。在中国外交部的多次严正声明与抗议之下，日本当局于13日上午释放了14名中国船员，累计非法扣押6天。渔船船长詹其雄则直到9月25日凌晨才被放返福州，累计被非法扣押18天。①简称9·7钓鱼岛事件或9·7事件，关于本文所引用的此次事件的各类信息，均综合参考:(1)中华人民共和国外交部网站http://www．fmprc．gov．cn/chn/gxh/tyb/wjbxw/2010年9月7日及以后关于钓鱼岛事件的新闻、外交部发言人表态、和其他动态消息;(2)环球网http://world．huanqiu．com/roll/2010－09关于这一事件的连续报道，和其中转引的日本共同社消息。下文不再标注。人员虽已放还，但事件并未就此平息。日前，中国外交部再次阐明严正立场，要求日方进行道歉和赔偿。本次事件，两国官方各执一词，在中日两国民间都引起了较大反响。

渔船与船员的损失是客观的，按照法治与公平、正义原则，有损失就应该有赔偿。只是，此事既然上升为一个国际事件，其责任该如何归咎?要解决这个问题，有必要从国际法的角度分析日方行为是否构成国家责任。当然，此次事件不是孤立存在的，其起因与两国钓鱼岛主权之争是分不开的，有深刻的历史与政治因素。然而，法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。［1］4国际法作为法学的特殊分支，来源于国际社会，同样应该以其规范性特点对国际现实问题进行分析和评判，服务于国际关系秩序。为此，本文希望运用现行国际法的理论，综合国际法与国内法的关系，以国际法特殊的规范性视角对9·7事件中的国家责任问题作一分析。为了保证分析的客观性、规范性，本文将类比司法实务的视角，对中日双方的行为分别评判。

一、国家责任的现行国际法规制

国际法是国际秩序中各主权国家共同意志的体现，由于没有统一权威的立法机关，其渊源主要表现为习惯、条约和一般法律原则。习惯作为国际法中的一般法，对于世界各国有普遍拘束力。条约则是国际法中的特别法，只对缔约各国有拘束力，但条约同时是习惯法的证据，可以对习惯进行确认和发展。正因为国际法的渊源与国内法存在巨大差别，以及它本身识别上的难题，它的规范性一度受到质疑。但是，当前国际社会的实践证明:“几乎所有国家在几乎所有情况下，遵守几乎所有国际法原则并履行几乎所有的义务。”［2］47所以，国际实践的认可和接纳是国际法规范性的有力证明。

按照习惯法规则，如果一国违反了某项国际规则规定的义务，它就必须为此承担国际责任。［3］320国际法上的国家责任指国家对外的责任，这方面的责任是属于每一个作为国际人格者的国家的。所以，关于国际义务的国家责任是一种法律责任。对国际法律义务的任何忽视都构成国际不法行为。［4］251国家责任又可以称为国际责任，从广义上说，它包括国际不法行为的国家责任和国际法不加禁止行为造成的国家责任两种，因为后者主要涉及跨境界环境污染问题，所以我们通常讲的国家责任就是指国际不法行为的国家责任。关于国家责任的国际法规制主要参考2001年联合国大会通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》 (以下简称《国家责任条款草案》)。该草案很大程度上是对现有法律的反映，但同时也在某些方面发展了现有的法律。［3］322也就是说，草案的很多基本内容是对习惯国际法的编纂，代表了国家责任领域的习惯法的内容。

根据习惯国际法及《国家责任条款草案》的规定，国际不法行为的存在是国家责任的必要条件。①《国家责任条款草案》第1条。并且，国际不法行为的成立需要符合以下要件:其一是由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国;其二是该行为构成对该国国际义务的违背。②《国家责任条款草案》第2条。同时，任何国家机关，不论行使立法、行政、司法职能，还是任何其他职能，不论在国家组织中具有何地位，也不论作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体。③《国家责任条款草案》第4条。

二、日方的行为界定

根据前述之《国家责任条款草案》编纂的习惯国际法内容，在判断某一行为是否构成国家责任时，应该先作以下识别:(1)行为人的行为是否可以归因于日本国;(2)该行为是否违反了国际义务。

(一)行为是否归因于日本。根据《环球日报》引用的日本共同社消息，9月7日对我国渔船“闽晋渔5179”号进行冲撞、对船员进行抓扣的行为人是日本海上保卫厅的巡逻船及保安员，对中国船长进行逮捕和调查的行为人是日本冲绳县那霸地方检察厅等行政、司法机关。因此，按照习惯国际法，这是明确的可归因于日本的国家行为。这一行为只要是违反了国际义务，就会造成国家责任。

(二)行为是否违反了国际义务。按照哈特的法律的概念理论，一项完备的法律应该是由初级规则和次级规则构成。在国际法领域，国际责任规则是属于次级规则。但是，国际法的初级规则明显不同于国内法，没有统一和权威的的立法司法机关进行规定和识别，那么究竟怎样的规则可以作为初级规则进行援引呢?前已提及，国际法的渊源主要表现为习惯、条约与一般法律原则，这是《国际法院规则》第三十八条的权威表述，所以国际义务的来源分为习惯法义务、条约义务，还可以包括一般法律原则的义务。并且，国家的单方面声明也被国际实践证明可以成为国际义务的来源。同时， 《国家责任条款草案》又明确规定:“一国的行为如不符合国际义务对它的要求，即为违背国际义务，而不论该义务的起源或特性如何”。④《国家责任条款草案》第12条。所以，在主张国家责任时，对于义务的具体表现形式并没有要求，不管该国违背的国际义务是原则的或是具体的，只要违反了都应该追究国家责任。

1.作为主权行使方式，日本违反了国际法之主权平等原则。

国家主权平等是现代国际法的基石，是公认的习惯国际法原则，各国有互相尊重主权与领土完整的义务，对此《联合国宪章》给予了明确认可。同时，联合国大会1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》对主权平等的内涵有更明确的说明，该宣言规定主权平等原则尤其包括以下要素:各国法律地位平等;每一国均享有充分主权之固有权利;每一国均有义务尊重其他国家之人格;国家之领土完整与政治独立不受侵犯;每一国均有权利自由选择和发展其政治、社会、经济及文化制度;每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。综合9月7日事件，不难发现，日本的行为违反了国家平等原则:

其一，日本违反了尊重各国法律地位平等的义务。钓鱼岛是我国的固有领土，对此我国最高立法机关早已制定了法律予以确认。1992年2月25日，我国第七届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国领海及毗连区法》，其第二条规定:“中华人民共和国领海为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域。中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”1998年6月26日，我国第九届全国人民代表大会又正式通过了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》。该法明确规定，“中华人民共和国的专属经济区，为中华人民共和国以外并邻接领海的区域，从测算领海宽度的基线量起延至200海里。中华人民共和国的大陆架，为中华人民共和国以外依本国陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边缘海底区域的海床和海土;如果从测算领海宽度的基线量起至大陆边缘的距离不足200海里，则扩展至200海里。”同时该条第三款又规定了争议解决方法:“中华人民共和国与海岸相邻或者相向国家关于专属经济区和大陆架的主张重叠的，在国际法的基础上按照公平原则以协议划定界限。”依此规定，若相邻或相向国家对此划界有重叠，应该和我国公平协商划定，反之，若未能和我国按照公平原则进行协商并划定界限的，则不能改变该法所规定的专属经济区与大陆架的界限。因此，尽管日本一直宣称中日东海存在划界争端，但是，鉴于它没有与我国公平协商并就界限达成一致，则我国依法对领海基线以外200海里界限行使专属经济区和大陆架主权。

虽然中日之间存在钓鱼岛的领土争端，但是争端的存在不应该影响对各国主权的尊重，一国的主权首要包括立法权，各国的法律平等，不能以一国国内法否定另一国国内法的地位与权威。9月7日中国渔船事发地点是在钓鱼岛海域久场岛西北偏北约12公里海域，根据前述我国之法律规定，这属于我国的领土主权范围，应当适用《中华人民共和国渔业法》。然而，日本海上保卫厅在冲撞、抓扣了“闽晋渔5179”号渔民后，其官方宣称“两国船只相撞发生在日本的领海”，“这是渔船进入日本的领海非法作业的事件”，“涉嫌违反日本《渔业法》”。虽然日本也有立法的自由与权威，但在没有双方公认的具更高效力的条约或其他国际法文书的情况下，两国的法律地位应当平等。所以，中国一直主张，双方在解决争议之间，维持争议地区的现状。

但是，日方的言行证明，它认为日本的海洋法与渔业法高于中国的海洋法与渔业法，认为日本的领海主权高于中国的领海主权，所以才一方面对中国渔船和渔民的渔业活动进行排斥、干涉、侵害，另一方面却纵容自己本国的渔业活动，且公然派驻保安巡逻力量试图对这一海域予以控制。日本此举可以视为对中日和平现状的单方挑衅与破坏，并企图以日本法对抗中国法，侵害了中国享有与日本平等立法权威的国际法权利。

其二，日本没有尊重我国主权的固有权利。在国际法学中，主权指对内的最高权力和对外独立自主的权利。对内，各国对其领土内的一切人与物，除国际公法公认的豁免者外，有行使管辖之权。①《国家权利义务宣言草案》第2条，联合国大会1946年12月6日通过。管辖权是一种设立、变更和终止法律关系和义务的权威实践，是国家主权的一个极重要和核心的特征，管辖权可以通过立法、执法和司法手段实施。［5］342具体说来，管辖权还可分为属地和属人最高权。属地最高权指国家对于国家领土内的一切人和物行使最高权威的权力。属人最高权指国家对于国内外本国人民行使最高权威的权力。［4］213“闽晋渔5179”号渔船及其船员都是中国国籍，按属人管辖原则，只能由中国行政和司法机关对其行使行政、司法权利。可是，本案中，日方不但非法冲撞我国渔船，还擅自扣押中国船员，并以涉嫌妨碍执行公务和违反日本《渔业法》为由展开调查，逮捕中国渔船船长，把中方船长“带到最近的检察机关或是警察机构，按照日本的程序加以处理”，中国船长被拘留后又由冲绳县那霸地方检察厅以“保留处分”的形式放还。显然，日本这是将其国内的行政、司法管辖权置于我国的主权之上，是对我国固有的属人最高权的侵害。

2.作为争议解决方式，日本违反了和平解决国际争端的习惯与条约法义务。

和平解决国际争端是国际法的基本原则，具有习惯国际法与条约国际法的双重地位。1899年第一次海牙和平会议上签订的《和平解决国际争端公约》是最早的总括和平解决国际争端方法的一般性条约。［6］566之后，1928年的 《巴黎非战公约》和1945年的《联合国宪章》确认与发展了这一原则。此后，联合国的一系列重要决议和宣言中都重申和确认了和平解决国际争端的基本原则。例如1970年联大通过的《联合国25周年纪念宣言》、《加强国际安全宣言》、《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则宣言》(简称《国际法原则宣言》)和1982年11月15日的《关于和平解决国际争端的马尼拉宣言》等等。［7］428此外，1986年国际法院在“尼加拉瓜案”中指出，和平解决国际争端“也具有习惯法的地位”。①ICJ reports，1986，P．145．可见，和平解决国际争端作为国际法的基本原则已经获得国际社会的整体认可，甚至被认为已具有强行法的性质。［8］35

同时，有学者指出《联合国宪章》第2条第3款的范围很广，包括了和平解决一切争端的义务，而其第33条只规定和平地解决“持续状态可能危及国际和平与安全的争端”之义务。但是，若根据条约系统解释的方法，第33条的这种表述显然可以包括和平地解决一切争端的义务，因为在实践中任何争端都可以损害国际和平与安全。无论如何，这个问题在1970年时已经得到澄清，当时联合国大会一致同意通过了《国际法原则宣言》，该宣言规定了一个原则:“各国必须寻求它们之间可能产生的任何争端”。可以说，该《宣言》编纂了那些与宪章规定的新的法律制度完全一致的习惯国际法规则，并且道出了这些新的法律制度的本质所在。［3］375中日两国国内法对于钓鱼岛海域的不同规定是钓鱼岛领土主权、专属经济区和大陆架的划界存在争议的表现。对此，中方多次澄清钓鱼岛是中国的固有领土，并与日本展开过多次外交协商。鉴于双方一直没有达成一致，9月7日事件可以说是中日东海争端的一部分。对于两国之间的任何国际争端，中日双方都有和平解决的义务。此外，《联合国海洋法公约》第61条对相邻或相向国家间大陆架界限的划定原则规定:“应在《国际法院规约》第38条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决”。1972年《中日联合声明》和1978年的《中日和平友好条约》都规定了“缔约双方应在互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处各项原则的基础上，发展两国间持久的和平友好关系”;“根据上述各项原则和联合国宪章的原则，缔约双方确认，在相互关系中，用和平手段解决一切争端，而不诉诸武力和武力威胁”。

再根据1997年《中日渔业协定》第5、6条，《中日渔业协定》之协议议事录第1、2条，以及该议事录所附之中日两国外交大臣的单方面声明，对于争议海域渔业活动有暂定措施的，设立中日渔业联合委员会进行管理，即使是依法由一国行使管辖权的也必须在提出担保之后“迅速获得释放”，对没有设立暂定措施的水域，两国也互相“承诺不得将其本国渔业法律适用于该海域”。并且，两国政府都表示:“将继续坦诚进行两国关于专属经济区和大陆架划界的磋商，并努力达成双方都能接受的协议”;“规定的暂定措施水域的设定，不得认为有损两国有关专属经济区和大陆架划界的各自立场”等等。②虽然事发所在的钓鱼岛海域不在《中日渔业协定》第7条的措施水域之内，但按第6条的规定，钓鱼岛海域仍可适用第5条及前款规定，而且协定后面所附的协议议事录与单方面声明仍具有国际义务来源的效力。然而，在9月7日争端中，日方既违反义务将日本《渔业法》擅自运用于中国渔民，也没有让对中国渔民“迅速释放”，还采取暴力手段将中国渔民抓捕回其国内，并提出我国渔民是在“日本领海从事非法作业”等损害了中国有关专属经济区和大陆架划界立场的言论。

显然，日本的行为是对中日东海争端的单方面激化，违反了日本国先前在中日条约、协议以及声明中的承诺和要求，没有一秉诚意地遵从习惯与条约国际法之和平解决国际争端的义务。

三、中国的行为界定

(一)私人权利与国家利益的重叠

中国渔船“闽晋渔5179”号是一艘私人渔船，它的捕鱼行为首先是一种民间行为。渔船被扣、渔民被抓的损失并不排除民事私权救济途径。但是，按照我国法律规定，该渔船所在海域属于中国管辖范畴，日本在中国司法管辖范围内进行撞、抓、扣的行为就不权是对私权的侵犯，如前论述，日方行为已经直接构成了对我国主权的侵犯，构成了对习惯和条约等国际义务的违反。所以，中国作为国际权利的直接受害国，有权直接向日本主张国际责任，区别于保护国民的外交保护制度。

(二)中国的反制与反措施

国际社会没有高于各国主权的统一的立法、执法和司法机关，自助 (self－help)便成为国家强制执行国际法的主要方式之一。正如菲德罗斯所称:“……在无组织的国际社会内，没有特别的国际机关以贯彻法律。所以，在这里，只可能以自助的方式施加不法行为的结果。”［9］504从内涵上说，“自助表示一个国家为恢复其被侵犯的权利所采取的单独强制保障的措施体系。”［10］55在国际法历史上，自助与制裁”(sanction)、“反应”(reaction)、报复 (reprisals)以及自保 (self－protection)等概念紧密相连。随着现代国际法的发展，战争和武力被禁止使用，报复的概念逐渐淡化，制裁开始被赋予特定的国际法含义①目前通常认为，制裁指国际组织，特别是联合国在其职权范围内对国际不法行为采取的集体措施。，非武力的反措施越来越多地运用于自助领域。例如，1950年，美国冻结了中国的资产，作为应对措施，中国冻结了美国所有的在华资产，含外交、教会和商业资产。②Foreign Relations of United States 1870 － ，vol．vi，1950，pp．27off．在后战争时代，美国运用反措施的案例则更为多见。

1945年后国际法的进化，使建立在习惯法基础上的诉诸非武力的反措施所需的一套标准程序或是前提条件发展出来了，这些反措施的合法性条件包括:(1)存在国际义务的违反;(2)补救的要求没有获得完全满足;(3)相称性。［11］372001年的《国家责任条款草案》接受了反措施的概念，编纂了这些习惯国际法，根据该草案第二部分第二章的规定，一受害国只在为促使一国际不法行为的责任国履行其国家责任义务时，才可对该国使用反措施。因此，“反措施”在国家责任领域的定义可以概括为“受害国或其他国家为促使违法国履行其国际法律责任而采取的非武力措施”。同时，反措施必须和所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。③《国家责任条款草案》第51条。国际实践中的反措施，有经济方面的对等措施，如1978年美国与法国航空服务协定案，美国泛美航空公司建议将其西海岸的航班在伦敦改变计算标尺，并将波音747改为波音727，法国当局拒绝该建议，认为不符合1946年双方的《航空服务协定》。美国则认为法国此举违背了两国间的《航空服务协定》，于是美国民航局于当年5月13日发布命令，声明如果法国当局不接受泛美航空公司的要求，美国将禁止法国航空公司某些飞往美国的航班。［12］257等等。

9·7事件发生后，因为日本一直没有正视我国的多次抗议，不但没有释放我国渔船的船长还试图对他延长羁押，于是中国外交部于9月19日宣布将采取反制措施，并暂停中日双边省部级以上交往，还中止了双方有关增加航班、扩大中日航权事宜的接触，推迟了中日煤炭综合会议。中方的这些行为就是属于合法的反措施。反措施是国际法允许的自助行为，不需要承担国家责任。

(三)中国可主张的责任形式

国家责任形式是国家不法行为的法律后果，也是国家责任的内容。根据《国家责任条款草案》第二部分，对于一般的国际不法行为，国家责任的形式包括停止不法行为、保证不重犯、恢复原状、赔偿和抵偿等。责任国有义务对国际不法行为所造成的损害提供充分赔偿，损害包括一国国际不法行为所造成的任何损害，无论是物质损害还是精神损害。①《国家责任条款草案》第31条。责任国不能以其国内法的规定作为不能按照本部分的规定遵守其义务的理由。②《国家责任条款草案》第32条。根据9月7日事件的进展，日本目前已经停止了不法行为，即释放了中方的船员和船长，但其侵害中方领土主权的言论和行为还在继续，日本对钓鱼岛海域的单方控制也还在继续，所以中方还可以要求日本保证不重复 (犯)，对于中国渔民和渔船的损失，则通过损害赔偿方式要求进行补偿和抵偿。

1.补偿。对国际不法行为造成的损害应当充分赔偿，赔偿的形式可以单独或是合并地采取恢复原状、补偿和抵偿的方式。③《国家责任条款草案》第34条。如果不可能恢复原状或只能部分地恢复遭受损害的事物，不法行为国必须进行补偿。［3］345一国不法行为的责任国有义务补偿该行为造成的任何损害，如果这种损害没有以恢复原状的方式得到补偿。这种补偿应该弥补在经济上可以评估的任何损害，包括可以确定的利润损失。④《国家责任条款草案》第36条。因此，依据国家责任的习惯国际法，中国渔船因被日方非法冲撞，渔民被非法剥夺人身自由和运用司法程序等造成的直接和间接经济损失，日本有进行充分补偿的责任，对此日本不能因其国内法律的规定进行拒绝。

2.抵偿。一国际不法行为的责任国有义务抵偿该行为造成的损失，如果这种损失不能以恢复原状或补偿的方式得到赔偿。抵偿可以采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉或另一种比较合适的方式。抵偿不应与损失不成比例，而且不得采取羞辱责任国的方式。⑤《国家责任条款草案》第37条。不法行为造成的精神损害赔偿只能用抵偿进行弥补。［3］345所以，日本对其9月7日国际不法行为造成中国渔民的精神损害应当采取抵偿的形式进行赔偿。

道歉可以是抵偿的方法之一。例如，2001年4月11日，美国政府为其军事飞机事先未获授权进入中国领空并降落于南海机场的事件正式向中国道歉。⑥参见 text of the letter of the US ambassador in International Herald Tribune，2001/4/12，p．8．抵偿还可以采取象征性地支付小额偿款、宣布行为不法、或是责任国当局对实施不法行为的个人进行惩罚等形式。例如在1912年的Cathage案和Manouba案中，意大利在的土耳其－意大利战争中俘获并临时拘禁了两艘被捕指控载有战争违禁品的法国汽船，法国因此要求常设仲裁法院认定意大利违反了国际法并要求做出赔偿，包括因冒犯法国国旗而要求赔偿一法郎。⑦见常设仲裁法院的裁决书The“Carthage”和French Postal Vessel“Manouba”(France/Italy，1913)第2页。文件来源:http://www．pca－cpa．org/upload/files/Manouba%20EN．pdf和 http://www．pca－cpa．org/upload/files/Carthage%20EN．pdf，国际常设仲裁法院网络信息库。并且，在Corfu Channel案中，国际法院作出的认定一国实施一项国际不法行为的裁断同样被视为一种抵偿。⑧见国际法院1947年案例资料Corfu Channel(United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v．Albania)，文件来源:http://www．icj－cij．org/docket/index．php?p1=3＆p2=2国际法院网络信息库。这样，如果责任国承诺不再重复 (犯)不法行为，也可以作为抵偿的一种方式。

综合起来，对于9月7日事件中的损失，中国可以要求日本进行经济赔偿，对于非物质损失则可要求道歉或采取其他灵活的抵偿方式。

四、进一步措施

钓鱼岛主权问题利益重大，中日两国的关系也利益重大。在任何法律体系中，各法律主体在它们的性质上或在它们的权利范围上不一定相同，而它们的性质是决定于社会的需要的。所以，中日两国作为国际社会的重要成员，都应该遵守国际法规定，诚实履行国际义务。根据现有国际法规则，日本违反了尊重我国主权平等的义务，违反了和平解决国际争端的义务，也违反了两国曾经签订的一些条约与承诺。日本的国际不法行为在先，我国的反措施在后，且反措施的力度严格遵从相称性的限度，目的在于督促日本承担应有的国家责任。如果日本继续拒绝对中国渔船和渔民的损失进行赔偿，我国依法有权继续反措施。并且根据需要还可以变更形式，或是适当加大力度。按照现有国际法，只要是非武力的，且满足相称性条件和不违反其他的强行法义务，反措施的具体手段不受限制。即中国政府的反措施可以是经济、政治、外交和文化等各类的非武力方法，目的是督促日本履行赔偿义务。

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