我国商事登记制度之检讨

2010-02-15艾围利

政法学刊 2010年2期

艾围利

(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

商事登记,是指营业所在地的商事登记机关,根据登记当事人的申请,依据商事登记法律的规定,将法定登记事项记载于商事登记簿的行为。[1]135商事登记制度在规范我国经济发展中发挥着非常重要的作用,但是商事登记制度也是我国经济立法中遭受诟病最多的制度之一。同时学者们在商事登记的基础理论上分歧非常大,争议较多。

一、商事登记行为之性质探讨

商事登记行为的性质,是商事登记行为的根本定性问题,但我国商法学者对于这一问题却存在严重的分歧,导致在商事登记行为的定性上无法确定。

比较各国商事登记制度可以发现,由于各国立法不同,关于商事登记行为的性质亦不相同。在德国、瑞士和韩国,商事登记机关为地方法院,因此这些国家的商事登记行为实际上是一种非诉司法行为。在法国,分别设置“地方商业登记簿”和“中央商业登记簿”,前者的登记机关为地方商事法院或民事法院,后者的登记机关为全国性的工业所有权局,因此,法国的商事登记行为兼具司法行为和行政行为的性质。而在荷兰,根据《商事注册法》,由地方商会负责商事登记,因此荷兰的商事登记行为属于一种商事主体的自治行为。[2]317德国由于受到《欧盟公司法指令》的压力,1998年进行商法改革时亦曾试点以行会为登记机关[3]173,但至今并未全面施行。世界范围内其他大多数国家以行政机关为登记机关,因此将商事登记行为定性为行政行为。由此可见,在大多数国家商事登记行为是一种公法行为,只有在少数国家商事登记行为是自治行为。

在我国,“工商管理机关”为商事登记主管机关,但在商事登记行为的定性上却存在严重的分歧。在商事登记行为的定性上,我国学者主要有以下观点。第一种观点认为,商事登记行为在本质上是一种私法行为,理由在于是私权主体旨在创制某种类型商主体的意思表示导致了登记机关登记与否这一效果。[4]392第二种观点认为,商事登记行为是私法行为和公法行为的结合行为。[5]103第三种观点认为,商法理论所要阐述的,乃是商事法律行为意义上的商业登记,对商事法律行为意义上的商业登记与国家管辖监督意义上的商业登记必须明确区分,商事法律行为当然是私法行为。[6]64第四种观点认为,商事登记行为是一种公法行为。[7]62第一、二种观点实际上是将商事登记行为人为的割裂为登记申请人的行为和登记机关的行为两部分,只是第一种观点完全忽视了登记机关的行为,仅仅强调登记申请人的行为。事实上,诉讼行为通常由当事人的起诉行为引起,行政行为亦对应着行政相对人的行政相对行为,但我们并不能因此改变司法行为和行政行为是公法行为的性质。我们应该注意到行为主体的“角色理论”,即同一主体,由于受到不同的法律规范,其角色也会有所不同[8]65,并非私法主体的所有行为均为私法行为。换言之,商事登记行为是一个整体的行为,在商事登记行为中,登记申请人实际上是行政相对人,申请登记的行为实际上是行政相对行为,而非所谓的私法行为。第三种观点则混淆了商事登记行为的性质和商事登记行为的功效,实际上,商法上并无与公法上商事登记行为对应的作为商事法律行为存在的“商事登记行为”,商法上的“商事登记行为”只是商事登记行为这一公法行为在商法上转化为一种民事法律事实的结果,即商事登记行为这一公法行为因为可以引起商事法律关系的产生、变更和消灭,而在商法领域构成一种民事法律事实。换言之,我们不应将商事登记行为的性质和商事登记行为在商法上的功效相混淆。本人赞成第四种观点,即商事登记行为是一种公法行为。在判断商事登记行为的性质时,我们不能背离公、私法划分的根本标准和登记机关的身份属性来空谈商事登记行为的性质。商事登记机关在我国为行政机关,行政机关无非以两种性质的主体身份来作出行为,一种是行政机关作为公权载体,以公权载体的身份参与法律关系,其行为属公法行为[9]12;另一种是行政机关以私权主体的身份参与民商事法律关系,其行为属民商事行为。而在商事登记行为中行政机关显然不是以平等主体的身份在同商事登记申请人进行商行为,而是一种依行政职权所为的公法行为——行政行为。

虽然确定了商事登记行为的本质是一种行政行为,但商事登记行为到底是行政确认行为还是行政许可行为仍然存在争议。我国 2004年 7月 1日生效的《行政许可法》第十二条第五款将 “企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”定性为行政许可行为,即将商事设立登记行为定性为行政许可行为。但这一规定并未平息商法学者关于商事登记行为性质的分歧,因为在世界范围内商事主体之设立普遍的采用准则主义为主,核准主义为辅的做法,且该定性与商法之基本法理亦不相通。所谓准则主义,是指法律对于商主体的设立预先规定一定的必要条件,只有符合这些条件,无需经过行政机关的核准即可获得商主体资格的商主体设立模式。而所谓核准主义,是指商主体的设立不仅应符合法律规定的条件,还需经行政机关许可,行政机关可以根据实际需要作出自由裁量的商主体设立模式。[10]218一般来说,对于矿产业、烟草业、金融业、保险业、证券业等行业的商主体的设立采核准主义,而对一般行业采准则主义。这就与我国《行政许可法》将商主体的设立登记行为统一定性为行政许可行为不相符合。另外,将商主体设立登记行为定性为行政许可行为也与商法的基本理念相违背,因为“行政许可的内容是国家一般禁止的活动,许可行为是对符合条件的特定对象解除禁止,允许其从事某项特定活动、享有特定权利和资格的行为。”[11]行政许可有一个前提,即对许可事项法律上有限制,或者说对未经许可者是禁止的,没有经过行政主管机关审查批准,任何个人和单位均不得从事许可所指向的活动。[12]67换言之,行政许可就是要解除法律上一般之禁止。而商法的基本理念是商事主体之经营自由,商人自治,表现为营业自由、投资自由等。若将商事设立登记定性为行政许可,则私法主体之经营行为、投资行为等成为普遍禁止的行为,与商法基本理念相矛盾。本人认为对于一般行业而言,基于私法主体的经营自主权,其有设立商事主体的权利,因此在一般情形下商事登记行为仅为行政机关的行政确认行为;但对于特殊行业 (如上文采核准主义的行业),由于涉及国家利益、公共利益或风险大对公众影响面较广,确实需要严格限制或禁止的行业,私法主体应无经营自主权,只有经过特许批准后才有经营的权利,针对这类特殊商事主体的商事登记行为应该定性为行政许可行为。这也与商事主体之设立采准则主义为主,核准主义为辅的通行立法模式相一致。

二、商事登记必要记载事项之界定

商事登记必要记载事项,是有关商事主体交易上重要的、具有法律意义的,并且法律有明文规定的事项。[13]119商事登记必要记载事项是一个完整的商事登记尤其是一个完整的设立登记应当包含的全部内容。必要登记事项根据强制性要求不同可以分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项,但相对必要登记事项一旦登记以后,其变更与消灭也必须登记,与必要登记事项无异。[14]20

至于应如何界定商事登记的必要记载事项,在立法上多采列举的做法,理论上并无统一的界定标准,有必要进行一番探讨。日本学者认为:“应登记的事项,用商法的各种规定分别确定。在此以外的事项不能登记,违反这些规定即使登记了也不产生效力。”[14]20实际上是一种单纯的立法列举的原则。德国学者认为在商事登记簿上登记的事项应当具备“可登记性”或“登记能力”。至于“可登记性”的标准,德国学者采取的是列举加类推的原则,即法律规定了申报义务的事项应当办理登记,另外可以比照列举事项加以适用,但是仅习惯法上认为应当登记的事项不具有 “可登记性”。[15]72由此可见德国、日本学者在商事登记必要记载事项的确定标准上采取的主要还是列举原则,这没有为立法上为何列举这些事项提供理论依据,即只是解决了合法性问题,没有解决合理性问题。要从理论上来探讨商事登记必要记载事项的界定标准,我们还是应该从商事登记制度的目标和价值入手。一般认为商事登记制度具有以下三方面的价值、目标:保障交易安全、增进交易效率以及维护商事主体的信誉。[16]9-22保障交易安全和促进交易便捷是商法的两项基本原则,因此确认其为商事登记制度的价值目标并无不妥,但在交易安全与交易效率这两项价值的位阶上仍然有分歧。有学者认为商事登记的价值取向上应当遵循 “效率优先,兼顾安全”的原则。[17]246本人认为在商法的整体价值取向上确实是交易便捷优先于交易安全,但并非所有商法制度上都是如此。商事登记制度作为权利外观主义在商法上的一种体现,同公示公信原则、善意取得制度、表见代理制度等其他权利外观主义制度一样重在保护交易安全。因此在确定商事登记必要记载事项的划分标准上应该从商事主体信誉的维护和交易安全的保障方面着手,同时兼顾交易的便捷性。

从商事主体信誉维护的角度出发,商事主体的人格方面要素和商事主体信誉方面要素应该是商事登记之必要记载事项。从商事主体人格要素来看,商事主体的名称和住所应为商事登记的必要记载事项。而按照各国关于商事主体名称的使用规则来看,实际上从商事主体的名称本身即可以反应商事主体的组织形式。另外,今天的商事主体主要以商事组织的形式存在,商事组织虽可以作为商事主体,但其业务毕竟仍需要靠自然人来执行,因此商法人之法定代表人、经理人等,商自然人、商合伙等商事主体之营业执行人或直接负责人作为商事主体人格之延伸应该予以登记。甚至有学者认为商誉、信用和商业秘密亦为商事人格权的客体。[18]55-98从商事主体信誉要素方面来看,商事主体的信誉主要靠商号和责任财产等方面来体现。社会对商事主体的评价直接由商号或商事主体的名称来承载,而商事主体承担责任的能力、承担责任的表现等是社会评价商事主体信誉的主要依据。就责任财产来说,商法人主要体现为注册资本额,商自然人和商合伙主要体现为出资人的财产状况,因此商法人的注册资本额和商自然人、商合伙的出资人相关情况应为商事登记的必要记载事项。

从保障交易安全同时兼顾交易便捷的角度来看,一方面应当将商事主体相关信息公开,另一方面又要保障商事主体的商业秘密不被侵犯[19]449,因此商事登记之必要记载事项应当限定为交易相对人最为关心的与交易相关的信息。而交易相对人所关心者无非交易标的物和交易对方当事人,但交易标的物相关信息显然无法办理商事登记 (不动产之物权登记另当别论),因此交易相对人非常关心同时又具有登记之可能者只能是以下信息:在同何人进行交易?对方有无此种交易资格?对方信誉如何?交易责任由谁承担?如何承担?而与这些问题相对应的交易相对人最为关心的交易相对人的信息分别为:商事主体的名称、经营范围、责任财产、是否为分支机构或存在代理关系以及商事主体的组织形式。因此这些与交易相关的信息应当作为商事登记的必要记载事项。

综上所述,从商事登记的价值目的考量,商事主体的人格要素、商事主体的信誉要素以及交易相对人最关心的具有登记之可能性的商事主体与交易有关之相关信息应当作为商事登记的必要记载事项。当然这只是对商事主体一般必要登记事项的抽象,各种商事主体因其差异性,具体的必要登记事项会有所不同。

三、商事登记的效力

商事登记严格的说是一种集合登记,从法理上来说分别就各个应登记事项进行登记亦无不可,只是为了操作方便而集中进行登记,因此商事登记之效力因登记事项不同而有所不同,因主体不同而有所不同,并无统一之效力。基于此,本文以主体为主线,以登记种类或登记事项为辅线来分类探讨商事登记的效力。[20]224

(一)商事登记对登记义务人或商事主体的效力

商事登记对登记义务人或商事主体的效力,主要是指商事登记对登记义务人或商事主体以及其行为的效力。许多商法学者在探讨商事登记的效力时,容易脱离商事登记所对应的登记义务人或商事主体的实体行为来探讨,未像物权登记中将物权登记和物权合意结合起来探讨,给人一种商事登记即便没有实体行为亦会单独产生效力的错觉。商事登记对登记义务人或商事主体及其行为主要会产生以下效力:

1.创设效力。在实施商事主体设立、消灭行为,以及与设立、消灭商事主体具有同等性质之行为时,若无与其相对应的设立登记、注销登记以及同等性质下之变更登记,则该设立、消灭和变更商事主体之实体行为不发生法律效力。换言之,实体行为为成立要件,登记行为为生效要件,与不动产物权变动中物权合意为成立要件,物权登记为生效要件相同。因此仅有实体行为不发生法律效力,仅有商事登记行为亦不发生法律效力,需实体行为和登记行为结合才能创设该项法律关系,亦即商事登记行为具有创设效力。

在我国,依据 2003年 3月 1日生效的《无照经营查处取缔办法》第二条和第二十一条的规定,“除农民在集贸市场或其他人民政府指定区域内销售自产的农副产品外”的商业活动都要登记。因此在我国除“农民在集贸市场或其他人民政府指定区域内销售自产的农副产品”以外情形下的商事主体之成立,均必须办理设立登记或开业登记。各国对于商法人的成立一般均需履行设立登记义务。而对商自然人和商合伙而言,德国、法国、瑞士等国奉行的是,未登记者不享有商事主体所享有的权利,但仍需履行商事主体应履行的义务,此时之创设效力仅具有相对意义。[19]465另外,我国已设立之商事主体消灭时均需办理注销登记,商事主体从办理注销登记时消灭,因此,注销登记亦为商事主体消灭的生效要件,即使商事主体已经清算完毕,未办理注销登记的,商事主体仍视为存在。而上文所谓与设立、消灭商事主体具有同等性质之行为,主要是指表面虽为商事主体的变更,但实质上为商事主体重设或消灭的行为。如日本学者认为的公司的合并、分立、有限公司资本的增加等行为即属之。[13]128此本人认为商事主体经营范围的变更 (主要是指变更后之经营范围完全非属原登记之经营范围)、组织形式的变更(如商合伙、商自然人变更为商法人,有限责任公司和股份有限公司间的变更等)、商事主体的合并与分立、商法人注册资本之增加与减少等行为以相应之变更登记为生效要件,非经办理变更登记该变更行为不生法律效力。需要注意的是,以上所谓的创设效力是从登记种类而非登记事项的角度来论述的。以上各种具有创设效力之登记中,并非其下之所有登记事项均具有创设效力,只有绝对必要记载事项具有创设效力,相对必要记载事项并不具有创设效力,如设立登记中相对必要记载事项之欠缺并不会导致商事主体之设立无效。但如上文日本学者所言,相对必要记载事项一经登记,则其变更与注销均需办理登记始生效力。

另一方面,基于商事主体维持这一商法的基本原则,考虑到商事登记严格上来说为一种集合登记,商事登记必要记载事项的欠缺并不必然导致相关行为完全无效。如法国商法上对商法人,依据“公司设立程序合法化理论”来进行缓和,即公司设立存在瑕疵的,可以责令公司矫正所存在的瑕疵,补充办理相关登记,该瑕疵被矫正后,公司无效的原因即消灭,公司即不得被宣告为无效。[19]467对商合伙和商自然人则一方面要求其承担商事主体的责任,但不享受商事主体的权利,逼迫其及时办理登记,使之成为完整之商事主体。

2.公示效力。所谓公示效力,是指登记义务人或商事主体的实体行为无需办理登记即可发生法律效力,登记非为该实体行为之生效要件,即此时之登记仅在于公示该实体行为。在采登记任意主义的国家,商事主体之设立无需办理登记,登记仅具有公示效力,今天只有荷兰等少数国家采取这样制度。在我国仅具有公示效力的主要是相对必要记载事项,以及不具有商事主体设立、消灭性质之商事登记 (如继承登记等)。且其中之相对必要记载事项只是在初次登记时具有公示效力,以后该事项之变更、消灭均需办理登记。

3.推定效力。所谓推定效力,是指凡是在商事登记机关注册登记的人均被推定为商人,享有商人的权利并承担商人的义务。德国、法国均采此推定规则,只是德国之推定效力不得通过相反证据予以推翻,而法国则准许通过相反证据予以推翻。我国 “除农民在集贸市场或其他人民政府指定区域内销售自产的农副产品外”的商业活动都要登记,因此这一推定效力尤其明显。基于此,有学者认为我国现行之商事登记立法虽然混乱不堪,但却和德国商事立法采商人主义实现了暗合,为我国将来商事立法采取商人主义立法奠定了基础。

(二)商事登记对交易相对人的效力

商事登记制度作为权利外观主义制度之一种,意在保护交易安全,因此商事登记对交易相对人的效力主要体现为外观主义下之法律效力,只是因为该外观所反应之实质不同,其效力亦有所不同。

1.商事登记为生效要件,具有创设效力。由于商事登记事项本身亦可能成为交易客体,商事登记可能反映的是交易客体之外观。随着商事主体人格权之财产化倾向的出现,这类交易尤其可能发生。如商事交易双方当事人可能会以一方之商号为交易对象,则关于商号的登记即为商号权之外观。此时与不动产物权相同,变更相应的商事登记事项为交易行为之生效要件。且权利让与人虽非真正权利人,但登记为权利人者,若受让人善意信赖其为真正权利人而与其进行交易,仍可基于权利外观主义原则取得该项权利。

2.对抗效力。若商事登记事项仅为商事主体之外观,与交易客体无关,则商事登记仅产生对抗力,即商事主体可以该外观对抗交易相对人,交易相对人亦可以此外观对抗商事主体。

(1)商事主体可主张之对抗力。商事登记应登记事项经过登记或公告后,第三人除基于不可抗力之正当理由对此尚不知悉外,不论其出于善意还是恶意,均能对其产生对抗力。换言之,商事主体可以已登记事项对抗交易相对人,不论交易相对人作出交易行为时为善意还是恶意。但是与物权登记中存在物权合意人和物权登记机关三方博弈、相互制衡不同,商事登记是登记义务人或商事主体与登记机关之间的双方博弈行为,交易相对人并未参与商事登记,因此商事主体可主张之对抗力在多方面受到限制,其主要表现为以下几方面:

第一,不可抗力。即交易相对人可以主张由于不可抗力,对商事登记尚不知悉为由而限制商事主体所主张之对抗力。

第二,一定期限。在德国,在商事登记公告之日起十五日内所为之商事交易行为,交易相对人可以不知悉登记事项为由而限制商事主体可所主张之对抗力。

第三,应登记未登记事项。商事主体不得以应当登记但未办理登记之事项对抗交易相对人。这一限制也被称为登记之消极效力。但交易相对人已经知悉该未登记事项者,商事主体仍可以其对抗交易相对人。

第四,虚假登记事项。商事主体不得以因自己故意或过失而导致之错误登记对抗善意之交易相对人。

第五,一般外观主义之效力优先于商事登记外观主义效力。如商事主体之经理人变更后,虽办理了变更登记,但若原经理人持有加盖商事主体公章之空白合同与第三人为交易行为,基于 “表见代理”这一一般外观主义之效力,商事主体仍应履行合同义务,不得主张已办理经理人变更登记而对抗交易相对人。

第六,关于商事主体内部责任之约定事项。关于商事主体内部责任之约定事项虽经登记仍然只对内有效力,不得主张对第三人有效力,如合伙协议中关于合伙人责任承担比例之约定,合伙协议虽经登记,但各合伙人对债权人仍承担无限连带责任,而非按比例承担责任。

(2)交易相对人可主张之对抗力。交易相对人可主张之对抗力主要表现为以商事登记这一外观形式对抗商事主体之真实状况,因此其对抗力体现为外观主义之效力。外观主义以保护行为相对人的信赖,从而保护交易安全为目的,以交易中重要事项的外部表现形式而不是这些重要事项的真实状况,或者说本来面目决定法律关系的法律效果。[21]12因此对交易相对人而言,商事登记的效力体现为依商事登记之记载来决定其与交易相对人间法律关系的效力,而非商事登记事项之真实状况。当然商事主体获得该对抗力的前提是满足了外观主义的构成要件要求:首先,权利外观责任的客观要件始终是外观的客观存在;其次,该外观的存在具有可归责性,而可归责性对于积极行为适用发生原则来判断,对于不作为行为适用过错原则来判断;最后,第三人善意的信赖该权利外观,并基于该信赖作出了相应的处分或信赖投资。[15]147

(三)商事登记对交易双方以外其他人的效力

1.对登记机关的效力。因登记机关之过错导致错误登记并给第三人造成损失的,登记机关需承担国家赔偿责任。

2.对公司认股人之弥补效力。即公司经设立登记成立后,认股人不得以错误或者股份认购欠缺要件为由而主张认购无效,或者以欺诈、胁迫为由撤销认购。换言之,公司设立登记对认股人具有弥补瑕疵的效力。

3.免责效力。合伙企业之合伙人在退伙并办理登记后,对合伙企业所产生之债务不再承担责任。日本商法上之无限责任股东退股登记经过 2年、解散登记经过 5年,即可免除其作为股东的责任。[22]128

四、我国商事登记制度之完善

我国目前的商事登记制度还存在许多不完善之处,既有宏观方面的缺陷也有微观方面具体制度上的不足,有必要予以完善。

(一)我国目前商事登记制度的缺陷

1.宏观方面——商事登记立法上的缺陷。主要表现在以下两方面:

(1)我国商事登记立法混乱不堪,过度分散。既有关于企业法人登记的一般法律文件,如《企业法人登记管理条例》;也有针对具体的商事主体形式的登记法规,如《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理条例》;还有针对具体登记事项进行的登记立法,如《企业名称登记管理办法》。

(2)在商事登记立法的价值取向上过分注重交易安全,忽视交易效率。表现在登记机关之自由裁量权过大,所需审核批准事项过多,严重违背交易便捷这一商法的基本原则,忽视了交易效率。

2.微观方面——商事登记具体制度设计上的缺陷。主要表现在以下方面:

(1)商事登记与营业执照之间的关系未厘清。我国则混淆了商事主体之主体资格与经营资格,导致在商事主体的设立和消灭上前后规则不一致,在商事主体之设立上,以取得营业执照为准,但在商事主体的消灭上却以办理注销登记为准,吊销营业执照并不能导致商事主体消灭。

(2)登记管辖导致商事主体不平等。我国以批准或授权设立部门的行政级别来确定登记机关的登记管辖,即凡国务院或国务院授权部门批准设立的企业,在国家工商行政管理局办理登记;凡由省级政府批准或授权投资的企业,由省级工商行政管理局办理登记;其他各级登记机关之登记管辖以此类推。这种做法不仅容易导致人们对商事主体地位平等观念的否定,也与省级以上国家工商行政机关主要从事市场管理政策的制度职能不符。