国际工程项目的风险管理

尚燕琼

(神华国际贸易有限责任公司,北京市东城区,100011)

项目风险管理(Project Risk Management)是项目管理的一个子集,包括用以识别、分析、防范项目风险所需要的过程,由风险识别、风险量化、风险应对措施和风险控制构成。

由于国际政治经济形势的发展变化和科技的飞速发展,国际工程项目竞争日益激烈,存在的不确定因素越来越多,各种风险因素及风险发生的可能大大增加,并且扩大了风险事件造成的损失规模,项目的风险管理正成为项目管理中重要的组成部分。风险管理方法的不断改进及成功应用,促使许多项目进行自身风险管理。项目风险管理以对风险的预测、识别、评估和科学分析为基础,为管理人员运用各种对策的最佳组合对风险进行全面、合理地处置提供了可能性,是现代管理风险的一种科学而直接的方法。另一方面,风险管理克服了传统的以保险为单一手段处置风险的局限性,综合利用各种控制风险的措施,这些都使风险管理在越来越多的项目中得到广泛应用。

1 工程项目各阶段的主要风险

1.1 项目决策阶段的主要风险

项目立项前、决策阶段的风险主要包括市场风险、技术风险、投融资风险和环境风险。

(1)市场风险。由于对宏观经济形势和市场需求的预测与实际情况不符,市场调研报告或评估不正确所引起的风险。

(2)技术风险。由于对产品品种、建设规模、建设方案(包括建厂条件、资源状况、原材料、燃料来源与供应、总平面布置、运输、环保、安全、技术经济分析等内容)、可行性研究及其论证或评估的不正确引起的风险。

(3)投融资风险。由于投资估算和资金筹措渠道与筹措方式不合理或不可靠所引起的风险。

(4)环境风险。由于项目建设地区的社会政治、法律、经济、文化、自然地理、基础设施、社会服务等环境因素对项目总体目标产生不利影响所引起的风险。

1.2 项目投标阶段的主要风险

承包商在项目投标阶段,对招标文件的审核和理解不正确或不准确,以及制订投标文件过程中所产生的风险。

1.3 项目实施阶段的主要风险

承包商签订合同后,项目实施阶段的主要风险,包括设计风险、采购风险、施工风险、试运行风险、项目管理风险。

2 国际工程项目的风险管理

针对项目实施阶段对国际工程项目的风险管理,以下结合合同中的相关条款着重介绍承包商在国际工程项目中最常见的争议,对可能产生的争议和风险进行分析,提出相应的对策和解决办法。

2.1 承包商的设计责任

国际工程项目中的争议通常是由于业主和承包商之间的设计责任的分派而产生的。有些国际工程项目,在项目发标前业主就已经根据现有的规范和条件制定了大概的设计轮廓,再由承包商去细化完成全部的设计。尽管业主在发标前已经完成了部分设计工作,但业主仍要求承包商承担他人代表业主或业主已做的设计的责任。另一种情况是由不同的设计方设计不同的但又相互关联的部分,如果出现了一个设计问题,而又不能清楚地说出谁对这个设计问题负责,就很容易产生争议,并且很难决定由谁对引起的后果负责。此外,如果负责工艺和负责设计的是不同的两方,有时很难说一个问题是个纯设计问题还是工艺缺陷的问题,则产生争议的范围就更广了。

针对上述情况,当一个工程出现失误时,由谁负责会成为一个很复杂的问题,如何减低这种复杂性及承包商对设计缺陷责任的风险,是承包商在签订合同时应仔细考虑的问题。以下风险管理几点建议。

(1)在合同中明确分配设计责任。

(2)如果合同中的设计由分包商特别是业主指定的分包商来完成,需要从分包商或设计顾问处获得一个以业主为受益人的附加担保,并在合同中规定业主就设计问题可直接向设计分包商进行索赔。

(3)如果是多方设计,需要在分包合同中对仲裁程序做出详细规定,例如:允许进行多边仲裁;允许将向分包商的索赔并入业主向总包商索赔仲裁程序中。

2.2 业主提供的付款保证

FIDIC银皮书第2.4条规定:“业主应在收到承包商请求后的28天内,出具合理的证据证明相应的资金安排已经做出或正在进行,以确保其能按照第14条(合同价格和支付条款)的规定向承包商支付合同款项。若业主打算对其资金安排进行任何实质性的变更,业主要向承包商详细通知具体变更情况。”

国际工程项目中业主提供的付款保证对承包商至关重要。主要的保证形式有几种。

(1)银行担保,指由银行提供的保证,如信用证付款或业主方出具的银行保函,以确保业主对承包商的付款。

(2)政府担保,即由项目所在的地方或中央政府提供的保证。

(3)母公司担保,即由最直接控股业主或其最终的母公司向承包商保证,当业主不履行付款义务时,母公司将承担这一责任。要求母公司必须是一个商业实体,而非政府机构。

承包商的另外一种“保障”就是对物料的所有权,即设备和材料的所有权在货款支付时转移,而不是运抵工地时。

2.3 承包商提供的履约保证

在国际工程项目中,业主不可避免地会要求承包商提供担保或保证以确保承包商按照合同履行相应义务,通常所采用的形式有5种。

(1)投标保函。业主方为确保承包商在投标文件规定的有效期内保证投标文件有效及防止承包商在其投标文件被接受后拒绝签订合同,要求承包商开具一定金额的银行保函。

(2)母公司担保。这是一个保证,不是保函。通常由承包商在项目所在国家的分支机构签订合同时,业主会要求承包商以母公司的名义提供担保。此时,承包商也可以要求业主做出同样的担保。

(3)预付款保函。在业主预先向承包商支付款项时使用,保函金额等同于预付款金额,保函保证承包商如未履约将会归还业主预付款。预付款保函是无条件保函。承包商可以要求预付款保函随项目完工进度递减,以降低保函的银行费用。

(4)履约保函。通常是合同总价的10%,保证承包商履约义务直至全部义务完成。履约保函的有效期至承包商履行完全部义务为止。业主通常将承包商完成义务扩大至缺陷责任期间,也就是要求承包商的履约保函覆盖质量保证期。这时,承包商可要求将履约保函的金额或比例降到最低程度。此外,尽管业主总是坚持要求采用无条件保函,但承包商要尽量和业主商议采用违约保函,即非见索即付保函,而是业主只能在承包商的违约行为得到法律确认时才能拿到款项。违约保函降低了承包商的风险,对承包商十分有利。

(5)质量保证金。在国际工程项目中,业主往往要求一定比例质量保证金作为项目尾款,在质保期结束后再支付给承包商。对此,承包商可以提供质量保函,以先期拿回全部的合同款项。

针对上述几种担保方式,按照对承包商有利和减少风险的顺序为:保证、违约保函、无条件保函、保证金。

在神华煤制烯烃项目下几个合同中,业主方均要求各承包商(卖方)提供履约保函。保函金额普遍为所签订合同总金额的10%,但少量合同依据合同金额的大小、设备性质以及工程要求对保函金额有所变化。

2.4 测试、调试和竣工

测试和调试程序因合同规定的不同而不同。国际工程的承包商应明确测试义务的目的和性质,以及与其相关的问题。测试的目的和性质通常会决定当测试失败时各方对测试及其后果所承担的义务。

此外,承包商应考虑要求业主在较早阶段视为工程竣工。因为竣工后设备损失的风险将转移给业主、对延期的违约赔偿金停止计算,同时缺陷责任期开始。如果工程在较早的阶段,如设备安装完成阶段即视为竣工,工程损失的风险也在竣工时转移给业主,承包商面临的风险将大大降低。

神华煤制烯烃项目中,各合同均对测试、调试和竣工进行明确定义,以避免发生任何概念混淆以及拖沓工程等问题。

2.5 承包商完工后的缺陷责任义务

承包商完工后的缺陷责任义务是指工程完工后,承包商就工程中的缺陷向业主所负的责任。合同中的缺陷责任条款规定在完工后指定的一段时间内,承包商应自费修复业主发现的任何工程缺陷。如果承包商在收到缺陷通知的一定期限内仍未修复或拒绝修复,则业主可以自行修复,所产生的费用将从承包商的尾款或保函中扣除。基于上述情况,承包商在审阅合同或招标文件中的缺陷责任条款时应注意以下几个问题。

(1)保证业主在进行修复缺陷前给予承包商自行修复工程缺陷的机会。也就是说,承包商不仅对工程缺陷有义务进行修复,也应当有权利修复。因为通常情况下,承包商自行修复工程缺陷的成本要比业主雇佣他人进行修复的成本低。同时也防止业主利用这种修复获得利益。

(2)有些缺陷责任条款可能会规定如果在缺陷责任期内出现的缺陷影响了工程的使用,则工程或工程任何部分的缺陷责任期可能会延长。在这些条款中需要留意的问题是:只有当缺陷使工程或工程的相关部分无法按原来的目的使用时,缺陷责任期才能延长,因为工程中的缺陷不一定会影响工程的使用;延长的期限只能是工程或工程的任何部分不能使用的期限,缺陷责任期从缺陷得到修复之日起重新计算。缺陷责任的延长应当有一个限制。

2.6 承包商责任限制

国际工程项目中对承包商有利的各种责任的限制和排除,一般被认为是业主和承包商之间公平分配项目风险的方法。通过合适的责任限制及排除不可控的损失,使承包商能够对项目中的可控风险进行评估,并确定合理的投标报价。

在合同中的责任限制条款,应以准确的措词清楚地表达各方的责任,同时应考虑在合同中加入以下条款。

(1)排除“间接损失”条款。如果想排除全部的利润损失,则排除条款应明确规定排除对利润损失的一切索赔,如“任何一方不应对另一方所遭受的与合同相关或来源于合同的利润损失负责……”;或明确规定出不承担哪些利润损失,如“任何一方不应对另一方的生产损失、利润损失、商业损失或其它间接性的后果性的损害负责……”,这种写法的结果也排除了所有类别的利润损失。

(2)责任上限。承担不确定的责任对承包商来说就是无法控制的风险。对责任做出上限的规定可以使承包商对可控风险进行合理评估以确定适当的合同价格。例如,可在合同中规定“承包商的全部责任(不论是合同下产生的还是法律上产生的或其他责任)都不得超过合同价格的100%……”,并在合同中定义合同价格是指合同签订之日的合同价。

(3)对与延误、工程性能缺陷有关的违约赔偿金的支付做出上限的规定。例如:“承包商所支付的延误违约赔偿金累计额不超过合同总价的10%。”,“承包商所支付的性能违约赔偿金累计额不超过合同总价的10%”,“承包商所支付的延误违约赔偿金和性能违约赔偿金合计不超过合同总价的15%”等。

2.7 知识产权

在国际工程承包合同中起草知识产权条款时,作为承包商应特别注意的问题有:

(1)哪些知识产权需要得到保护。承包商需要明确,为了实现最终项目的交付都带来了哪些知识产权。其一,承包商拥有的知识产权(如设计、计划、技术图纸等),承包商需要保证这些知识产权不会被业主在其它的项目中再次使用。其二,承包商可能会从第三方(或分包商)获得许可的知识产权。承包商首先应该保证在完成项目过程中所使用的上述第三方的知识产权是获得了恰当的许可的。基于此,承包商需要避免合同中出现“给予业主在第三方知识产权上的权利大于承包商本身享受的权利”或“就第三方知识产权做出的担保/保证超过了从分包商处获得的担保/保证”。其三,承包商在项目执行过程中,通过现有知识产权进行实质的修改可能会产生一些新的知识产权。设计和技术图纸是受著作权保护的,一般规定绘制出图纸的人是图纸的作者,因此也是著作权所有人。

(2)项目完工后确定的知识产权归谁所有。一般根据不同项目情况而有不同的定论,同时也取决于各方的谈判实力。

知识产权的所有者对知识产权的许可通常会保证被许可人使用知识产权不会侵犯第三方的权利。因此业主会要求承包商承担第三方就承包商在项目中使用未被授权的知识产权提出索赔的风险。如果承包商进行了分包,就必须保证在分包合同中有针对这点的背靠背保证条款。

神华煤制烯烃项目下,各类涉及知识产权的合同均在合同中标示清楚各方的责任和义务,并将此类合同全部在北京商务局进行备案,就上面阐述的问题做出了严格的规范。

2.8 法律和争议解决条款

在国际工程合同中有两个紧密相关的条款,即法律选择条款和争议解决条款,这两个条款对于国际工程合同中涉及的各方有着重要意义。条款的起草和内容对承包商会产生巨大的影响。由于不同国家的法律规定各不相同,在不了解一国法律对于该合同和该工厂产生如何影响的情况下,便决定合同适用该国法律,这种做法是非常危险的。例如一些争议解决条款规定,如果不遵循指定的程序和时间表,承包商会永远失去其主张权或追索权。这些问题应是承包商在投标之前需要考虑的。

法律选择条款和争议解决条款对承包商而言,具有极其重要的意义。在订立合同前对这些条款进行详细的审查,并与业主进行磋商。这些条款订立不当将会产生严重后果,以致损害承包商在工程中的长期利益。

神华煤制烯烃项目下,各商务合同均在合同内容第32条款列明争议解决,第34条款列明适用法律。在争议解决条款中包含仲裁地,时间,语言,费用,以及除仲裁部分内容外其他合同内容的处理方式等。详细的争议解决办法明确约定了问题发生后的解决途径等问题,避免了不必要的歧义。

[1] 毕星等.项目管理[M].复旦大学出版社,2000

[2] 菲迪克(FIDIC)合同条件-设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件[M].北京:机械工业出版社,2002