卢埃林关于法学研究的思想

张娟

(山东大学法学院，山东 济南，250100)

卡尔·卢埃林共有六篇关于法学研究的文章，①笔者拟以他1929年12月27 日与弗兰克福特和桑德兰德(Sunderland)共同署名的发言稿《法学研究的条件、目的和方法》和他1955年11月4日在密歇根大学法学研究会议上的发言稿《为什么法学研究值得》两篇为主，同时参照其他四篇文章来综合分析其思想。这两篇文章是不同时期卢埃林对法学研究的认识，能够代表他对法学研究的整体观点。

一、卢埃林法学研究的时代背景

在讨论卢埃林法学研究思想之前，首先需要厘清其 legal research之所指。法学研究是指 other than doctrinal research，笔者翻译成“非教条的研究”。卢埃林以此区别于在美国法学院(哈佛法学院兰德尔首创)盛行的法律形式主义。legal research即 realistic legal research，即现实主义的法学研究，但卢埃林在文章中没有使用此种表述，故笔者按照文意译作“非教义学的法学研究”。什么是教义学法学研究? 卢埃林说，“旧法理学继续给予我们原理和教条——(它们，原理和教条)试图表达事实和政策，试图为未来的事实制作其遵行的政策。教条以不复杂的形式这样运转，‘这是法律的政府不是人的政府’，‘法律规则决定正确的判决’。”[1]旧法理学认为法官和行政官员在处理具体问题时没有自由裁量权，没有任何创造规则的余地。库克(Cook)认为美国大学的法学院，“是一个职业培训的机构，忙于为(将来的)律师准备担任客户顾问和在法庭提起诉讼的工作”。[2](303)

在不同背景下，法学研究面对的问题也不同。1929年，正处于美国甚至是整个世界的经济转型期，自由资本主义的发展出现危机，各种社会矛盾日益凸显。法学研究进入“反叛传统”的时期，僵化的法律形式主义不能够适应社会变革的需求，桑德兰德认为法学研究，“第一个必不可少的条件是“从传统的关于法律判决的思想方法中解放出来”。[3](678)卢埃林论述了非教义学法学研究的目标和方法，“在目标领域几个世纪都是可争辩的，在社会政策上我看不出律师或者法律科学家比其他拥有相似智慧、经验和地位的任何公民讲的更有说服力”，[3](671)仅仅是权威和职业角色把法律职业者与普通人区分开来是不够的，需要更稳定的职业特征，即法学研究的方法。“法学研究的方法依赖于目的。而(法学研究的)条件依赖于目的和方法。”[3](670)因此他着力于对法学研究目的之论述。

到1955年，非教义学法学研究已形成一定规模，取得了一些有价值的成果。但各种打着“非教义学”旗号的研究鱼龙混杂，受到法学者、其它法律从业者的批判。两次世界大战没有在美国本土发生，但仍然影响了美国的法学研究，卢埃林认为，“尽管两次战争期间，让我们的法学院和法学院的研究完全失灵了六年或者更多，但是这些更久远成就的标记在法学研究领域仍然流传广泛。……一旦战争和教育的困境结束，我们的职业就获得了强大的新思想注入，新成员的注入，新经验的注入，对需求和可能性的新判断力的注入。”[4](410)

卢埃林认为这一时期的法学研究状况相当于17、18世纪物理学研究，个体研究者苦苦思索自己的研究工作，作为一个寻求的结果或者偶然的副产品出现在个人研究中，它们对于所有人都是基础性的。但是法学研究又有不同，法学研究者还没有形成一个共同体（a public），他们还没有为思考和建立一个学科而相互交流的意识。这就出现了团队或者说大规模研究事业的问题，虽然涌现了很多这样的研究和研究成果，但存在很多问题，如何有效地进行团队研究是卢埃林1955年文章所要解决的问题，其中还涉及到研究经费的问题。

二、对既往法学研究的评价

(一)对既往法学研究的批判

卢埃林 1929年文章所针对的问题是教义学法学研究，概括地批判了过去法学著作共同存在的问题。在谈到对更狭隘的法学研究目的界定时，他认为不存在目的，“过去如此多的法律文字存在这样一个重要的问题：在一个既定的裁判权和一个既定的时间里对公认的纸上的教条(规范)进行系统化的表述——更加雄心勃勃的形式是，在普通法世界里在任何规定的时间内，试图系统化地表述现行的、公认的教条(规范)。”[3](671)传统法学研究把对象局限在纸上规则，研究者普遍认为判例法规则是固定不变的，完美的权威体系能够解决所有新出现的案件，法官不应当也不可能造法。卢埃林认为这是掩耳盗铃，纸面规则在面对新出现的问题时捉襟见肘，教义学法学研究着眼于法律规范的统一性，但在社会转型期对法律之灵活性的要求超越了统一性。

在1955年的文章中，卢埃林评析某些偏离了正确方向的法学研究，对象主要是霍普金斯大学法学院库克和奥利芬特、耶鲁法学院摩尔，这些都是当时比较著名的团队研究，受到各种研究基金的资助。

摩尔和卡拉汉于 1943年在耶鲁法律杂志上发表了长达136页的《法律和学习理论：一个法律控制的研究》，这项研究主要由耶鲁大学人类关系学院赞助。作者说，“这项研究是既在法理学的领域内，也在行为主义心理学的领域内”。“法理学问题变成了心理学问题，通过行为心理学理论的主张和数据化的、实验性的方法来处理”。[5](1)这项研究横跨了1933年到1937年，在纽黑文和康涅狄格州的六个街区，观察人们停车时遵守停车时间限制条例的程度和数量。他们认为，调查揭示的遵守条例的数量和程度，与关于学习的行为心理学理论的定理一致。整篇文章使用了大量的图表来描述调查的结果，并使用大量的数学公式对这些结果进行计算，应用了行为心理学的理论。卢埃林认为，摩尔能做这项研究是耶鲁最愚蠢的行为，他陷入了纯粹的行为主义之中，“他所运用的方法听起来几乎是荒唐的、刚愎自用的。摩尔反对权威语词的影响，他坚持在研究行为的时候，根本不涉及原先存在的法律规则之表述形式和结构，甚至不涉及被调查的做判决的法官是否充分理解假设的相关行为的任何知识”。[4](403)摩尔在文章中使用的语言和方法都是行为心理学的，虽然使用的图表相对简单，但数学公式比较专业、复杂，是由专业数学家完成的。[5](1)卢埃林批评他完全抛弃了既有法律知识背景，抛弃了法律研究者之间的交流平台，研究价值大打折扣。法学研究是一门实践性很强的学科，它最终要指导实践，而实践者没有大量的时间去研究数学公式，如果研究成果不能实现相关人员之间的交流，价值就非常小。卢埃林十分重视与传统的勾连，这不仅指法学研究，他所推崇的宏大风格要求法官在审判上力求不脱离先例传统，根据情景感区分细节，卡多佐是这一风格的典型代表。

非常巧合的是卢埃林在 1929年文章中对摩尔是肯定的，他提到“以下使法学研究有价值的努力需要特别的注意”时，包括摩尔关于银行实践的研究。[3](677)摩尔与霍普1929年在《耶鲁法律评论》发表了《商业银行业法的一个制度性进路》一文，批评了以往律师在预测司法和行政的政府官员决定时，一旦遇到新奇案件就陷入到一种困境中，主要因为律师们错误地认为官员的判断依赖于逻辑。他们指出在研究司法行为时，律师不仅应关注包括司法行为和“案件事实”之间的关系，而且包括研究当时当地的司法行为和制度性的行为方式(频繁的、重复的、经常的)的关系。他们建议依据人类行为的因果关系对法律种类进行新的分类，并把新分类应用到商业银行法中。[6](703−719)摩尔在耶鲁大学法学评论发表了另两篇关于商业银行业法律的文章，都运用了图表分析方法，这说明他的理论体系具有一贯性。卢埃林为什么在1929年的文章里对摩尔进行了肯定，而在1955年的文章中则作出重点批评呢?首先从文章本身来看，前一篇文章虽运用了复杂的概念体系，但仍能够在法律学者之间进行交流，而且是针对传统法学研究方法的革新，都契合了当时卢埃林倡导的现实主义法学研究方法；而后来的研究走向了极端，正如卢埃林所说他陷入了纯粹行为心理学当中，脱离了法学研究的学术背景、传统，而这是卢埃林重点批判的研究方法。实际上，卢埃林1929年的文章对于在法学研究中运用数学方法也是持批判态度的，在对一个实例进行评价时，他肯定了作者进行的描述性研究，同时指出难以理解的数学数字在其开始没有意义，在最后也没有意义。[3](673)其次，从文章的时代背景来看，摩尔前期作品处于新型法学研究开创和形成时期，作为这项事业之倡议者的卢埃林应以予提倡和鼓励，从而引导和影响其他学者；而摩尔后期研究处于现实主义法学面临很多批判的时期，卢埃林要解决新型法学研究发展中出现的各种问题，对于一些偏离了方向的研究必须进行批判，以期这项事业的健康发展。卢埃林认为摩尔和奥利芬特最显著的负面作用是，彻底窒息了基金会对于非教义学法学研究的兴趣，给这项研究带来很大的危害，他们既没有建立深入的、基础的、有效用的理论，也没能够为这项事业的发展培养大批后继研究人员。

(二)对既往法学研究的肯定

卢埃林在对某些既往法学研究进行批判的同时，也对当时有价值的法学研究进行了肯定。在1929年的文章中，卢埃林肯定了描述性的研究方法，“法律像人类学和社会学一样，具体的、描述性的研究和对比保有很大的价值；尽管作者由此组织的理论和得出的结论可能都被抛弃。”[3](673)这种方法不同于只针对先例和成文法进行研究的传统方法，他倡导社会学、人类学的研究方法，鼓励进行实际社会调查和运用其他社会学家的调查数据(包括官方的调查数据)。此时，对于非教条方法的研究，卢埃林几乎都进行了肯定，非教条法学研究正处于起步的初创阶段，此时批判的对象主要是传统形式主义法学，因此那些新出现的研究方法都是可以倡导的。

在同样的研究机构中，有的学者偏离了健康的研究方向，有的学者则取得了有价值的成果，比如霍普金斯法学院梅关于马里兰州离婚法律的历史学的研究和耶鲁法学院的克拉克的《康涅狄格的法律迟延》，都是范例性的研究成果。拉斯塔德认为布兰代斯是现实主义的先驱，卢埃林深受此影响，他的研究也主要依赖官方的数据，而对收集数据不感兴趣，这违背了他社会学研究方法。[7](149)卢埃林一直倡导从社会学和其他相邻学科借鉴技术和资料为法学研究所用，但首先要真正理解它们，然后转化成法学者自己的工具。拉斯塔德认为官方收集的数据带有偏见和意识形态的局限性，“卢埃林建议走出书本上的形式主义法学进入行动上的法律，但他从没有做实现他的目标所需要的必要经验研究，即使做了，也将是不够的。”[7](160)笔者认为，这不足以诟病卢埃林的法学研究方法，学术分工提高了学术发展的效率，对于其他学科研究者已经收集的资料，法学者在充分认知和理解的基础上，可以直接拿来用，而不必要进行重复的调查研究，或者说即使进行了同样的调查，也很难说能取得更好的研究结论，甚至不能取得同样好的研究结论。而借鉴社会学等相邻学科的信息材料和结论，不仅避免了整个学术资源的浪费，且可以实现各学科之间的分工协作。

三、如何进行法学研究

(一)法学研究的宏观框架

卢埃林在 1929年的文章中首先谈了法学研究的目的，因为“法学研究的方法依赖于目的。研究的条件依赖于目的和方法”。[3](670)法学研究的目的有两个，一是讲求实效的目的，即是否能够解决当下的问题，“大量的法学研究将经常落入讲求即刻实效的领域，也应当如此”。[3](670)二是旨在建立“纯粹的”法律科学，类似于自然科学，它是为观察建立一个广泛的基础，体系化观察到的材料，可以从大局、整体上解决问题。卢埃林认为自然科学与法学研究是不同的，“自然科学数据的不确定性和主观偏见，就像形而上学的发展一样，法学研究者不必要被打扰。在自然科学家背后有几个世纪的详细技术和有记载的观察，在高等教育的水平上，这些都是共识。……但法律不是这样，关于100年或者150年前的知识我们这个时代知之甚少。在一段时间内，我们需要的是看看我能做什么，我们的批判应当面向新的或旧的我们未曾检验的冒险”。[3](671)库克认为法学研究应当像数学、物理学、生物学等自然科学一样，采用真正的科学研究方法，这需要法学院的改革；就像欧几里德几何学和非欧几何学一样，它们无所谓谁更正确，而是各自有自己使用的条件。[2](303−309)虽同为现实主义者，卢埃林和库克的观点是不同的，卢埃林一味模仿法学遵从自然科学的方法，他所说的“科学方法”主要是指社会学方法，但自然科学研究在很多方面值得法学研究学习，例如“清楚的假设，持续的客观观察，对观察的记录、累积和对比，长期研究的耐心，……追求自然科学中大的目标时往往始于深刻挖掘小的可验证的知识。”[8](14)所谓知识并不必然是科学的，法学是另一种知识的积累。两个目的相较，卢埃林似乎更强调实效这一目的， “在未来十年，如果要我挑出法学研究的紧要目的，我将抓住检验法律在生活中的效果(这一目的)，首先是为了发现法律实际上是什么、意味着什么，第二是为了使用它们并且安排对它们的利用，第三是批判它们并准备好法律改革的道路，最后作为名副其实的纯粹法律科学必不可少的基础”。[3](674)

关于法学研究的方法，卢埃林指出：第一，首要的、最便捷的方法是基于对法律书籍的阅读。“查找法律书籍方法的最大优点是材料在手边，并且处理材料的技术通常都是熟悉的”。[3](675)但他认为法律记录常常有错误，其所处理的是病态的案例，具体案件遮蔽了真实生活。从书本中进行研究需要大量的阅读和分析，才能够真正影响研究者的思想。在另一篇早期的文章中，卢埃林认为书本作为学生获取信息的主要来源之一，应该由学生课外自己阅读，案例教学的主要任务是培养学生解决问题的技术。[9]他认为“那些卓越的资料是法律评注，政府的法律出版物，法制史、民族学和社会学的专论。次好的资料是敏锐的关于法律生活方式的观察，以及感兴趣的人写的诸如推敲某些特定法律规则、或者记录某些法官的生活”。[8](16)这其中交叉包含了卢埃林最推崇的社会学方法。第二，从社会科学中借用信息资料和理论假设，把它们带入与法律相关的领域中来。首先，社会学家的资料是为了他们自己的目的而进行选择、记录和分类的，法学研究者需要的资料要求我们自己去做社会学家做过的工作，这是一项很艰巨的任务。即使社会学家是为我们的目的而搜集到的资料，我们也需要真正地理解它们，然后再运用到法学研究中才是安全的。其次，社会学家的理论假设是从他们收集的资料数据中抽取的，也仅适用于那些特定的资料和背景，如果撇开那些资料，不去研究理论假设的组织和对于既定问题的意义，那么盲目使用会误导法学研究者。“使用某项技术，必须理解它的原理和价值。建立在一系列事实上的理论在适用于新的事实时仅仅是建议性的。首先要检查资料的组成和它们组织的基础，必须把这些带入与手边问题真正的全面联系中”。[3](677)卢埃林更推崇社会学方法，但是这种方法掌握和运用起来并不容易，特别是如何建立理论假设或者借用社会科学的理论假设，在资料数据的选择、组织和分类上也存在挑战。卢埃林与他的学生霍贝尔共同完成的人类学著作《夏安人之路——原始人法理学中的冲突与判例法》，观察、记录和分析印第安夏安人部落如何在没有国家权力的情况下解决私人之间的纠纷、维持基本的社会秩序。以小群体的观察结果来反观更大群体（如国家）的法律运作方式，它集中体现了卢埃林的社会学/人类学研究方法，并推动和验证了他的功能主义法律观。

(二)如何引导法学研究之健康发展

1955年的文章是通过两个比较有价值的研究——关于交通事故的研究和三十年代关于律师界的一系列研究——来论述如何进行法学研究的。对交通事故研究的问题是，法律和实践是否足够处理交通事故所带来的不幸，把研究锁定在有法律责任的被告的经济能力上，对于受伤者及其家庭来说给不给经济赔偿的区别。这需要在法庭记录之外、律师运用社会学的方法进行持续的调查（包括对伤者的调查，特别是与警察合作），然后检查问题是出在设计的环节，还是操作的环节，还是其他的环节。在纽约的高速公路上大约1/10的汽车没有强制保险。卢埃林虽没有交代具体的方法，但可概括为在所要研究的对象中，抽出核心问题进行调查，包括对法律关系涉及的人员进行调查、与相关政府部门工作人员合作，以获得准确的一手资料，然后由此找到问题的症结所在和解决之道。

三十年代针对律师界的一系列研究，包括对律师的经济条件、未做的法律事务、低成本法律服务的需求和可能性。卢埃林认为这些研究有价值的地方表现在两个方面：一是培养了大量的非教义学法学研究的人员，他们有技术和兴趣研究我们法律构成的重要方面；二是形成了大量可以交流的专业知识，任何人都可以触及到。卢埃林很看重专业知识的交流，这符合累积的、批判的文化环境。大规模的团队研究应该从这两个方面着手进行，作为团队研究的基本目标。从这些研究中，卢埃林得出了三个需要反复强调的问题，特别对于大规模的团队研究来说是很重要的：第一，任何一项或者一系列对法律构成之研究的关键是：它有没有训练好的研究人员，有没有帮助他们找到适合他们的市场，找到那种可以吸引他们并且留住他们的市场。卢埃林在批判摩尔和奥利芬特的研究时指出，在完成他们研究调查以后，没有一个人留在这个研究领域，因此这项研究是失败的。第二，院长是法学研究中的重要因素，在非教义学法学研究中，某项研究是否能够坚持到底，院长可能成为最重要的因素。院长需要做的不是亲自研究，而是提供必要的金钱和充足的时间。第三，在大规模的团队研究中，研究方法和研究结果都很重要，它们可以被其他研究人员拿走放在其他地方，在其他情况下起作用。卢埃林提出了一个重要的问题，美国法律教师研究的专门化减少了他们之间的有效交流，大家都关注自己专业的一个小圈子。卢埃林对此提出两条解决的途径，首先把关于政府的问题和法理学整合，导向所谓的“公法”；其次是通过技术、程序，通过在调查和操作中的一系列专业知识——对于任何专门从事的研究来说都有共同的、交叉的影响。这两个解决方法看起来似乎很有道理，但是在实践中真正起作用的可能性比较小，特别是所谓“公法”整体化之路，随着专业分工的发展，研究的问题越来越细化，很难从整体上去把握；对于在调查研究中所使用的技术和程序，只对某些研究有价值。这是学科专业化分工需要付出的必要代价，只有在相同或者相似问题上的研究存在交流的余地和必要性。最后，卢埃林提到了法学研究中公众参与的重要性。笔者认为，实际上卢埃林所说的是整个有关法律的事业，只要与某个或者某些法律问题相联系的人，都可以关注相关的法学研究内容和动态。

卢埃林提醒研究者对于那些基础的、稳定的、可靠的传统法律技术和知识，不能仅从表面看就认为其简单、显而易见，而忽略其研究价值，我们的时代已经丢失了很多宝贵的“国家遗产”。“最需要的、最有成果的一系列研究之一是仔细辨认、收集、检验、记录、体系化专业知识、惯例、技术，和那些能够保留的许多法律的不同技巧的高技术方面”。[4](416)卢埃林例举了由库尔特单独完成的一项研究，他认为对于传统法律遗产不够重视，很多学者认为它们是简单的、愚蠢的、稀松平常的，不值得法学院花费大量的精力去研究，但这些传统中包含了无数有价值的知识、经验和方法。

四、对法学研究的期待

1955年文章要解决的一个主要问题即如何进行大规模团队研究的问题，对此作者的期望是，“大规模的研究事业把那些基本技术的收集、检验、发展、发现或者是创新作为他们的主要价值，那些基本技术可以普遍使用，大规模研究计划应当走出古老的时代了”。[4](421)卢埃林用散文式的优美语言，描述了一个非教义学法学研究的梦想世界：“它不是间歇性的抽搐，也不是在黑暗的城市偶而点亮的蜡烛，而是一个体系，一个不断发展，不断成长的整体，一个研究的共同体，这个共同体拥有条理的过去和可展望的未来，拥有成百上千训练有素的、勤奋的研究者，持续的、稳定积累的、面向一体化的作品，这写作品经良好的编辑索引，最重要的是为很多渴望(知识的)人使用”。[4](399−400)卢埃林认为，在一般法律问题上法学研究持续发展成一门科学，此时的法学研究相当于十九世纪中叶医学研究的状况，或者是当时心理学研究的状况。我们可以由此总结出三点：一是法学研究的科学化向度，这实际上是现实主义法学运动的一个基本共识，这不同于自然科学，在很大程度上与社会学、经济学等相邻社会学科相似。正如卢埃林所说法学在科学的方向上，只是我们有些迟到。二是法学研究需要并且旨在培养大量的研究人员，他们是一个有着共同学术背景、能够进行内部知识交流的共同体。三是法学研究要形成有价值的书面成果，能够作为学者之间交流的载体和法学研究向前推进的载体，检验其价值的一个主要标准是是否为研究人员大量引用，并为他们的研究提供材料、技术和理论基础，实际上这是一个实效的标准。卢埃林对于美国法学研究始终怀着深沉的学者责任，不遗余力地促进学术的正态发展，美国法学研究现在取得的成绩与像他这样的卓越法学家之努力是不可分割的。

注释：

①在 Karl N.Llewellyn,On What Makes Legal Research Worthwhile[J].Journal of Legal Education,1955−1956,(8).这篇文章中提到另外的五篇关于法学研究的文章是: 'The Conditions for and the Aims and Methods of Legal Research: A symposium[J].American Law School Review,1930,(6);Handbook and Proceedings of the 27th Annual Meeting of the Association of American Law School.1929;on Crime,Social Science Method and Rationalism[J].The Columbia Law.Review,1934,(34); Legal Tradition and Social Science Method: A Realist’s Critique,Essays on Research in the Social Sciences.the Brookings Institution,1931; The Theory of Legal ''Science"[J].North Carolina Law Review,1941,(20).

[1]Karl N.Llewellyn.On Reading and Using the New Jurisprudence [J].American Bar Association Journal,1940,(26):301.

[2]Walter W.Cook.Scientific Method and The Law [J].American Bar Association Journal,1927,(13).

[3]Felix Frankfurter,Karl N Llewellyn,Edson R Sunderland.The Conditions for and the Aims and Methods of Legal Research [J].The American Law School Review,1926−1933,(6).

[4]Karl N Llewellyn.On What Makes Legal Research Worthwhile[J].Journal of Legal Education,1955-1956,(8).

[5]Underhill Moore,Charles C Callahan.Law and Learning Theory:A Study in Legal Control[J].The Yale Law Journal.1943-1944,(53).

[6]Underhill Moore,Theodore S Hope.An Institutional Approach to The Law of Commercial Banking[J].The Yale Law Journal,1928-1929,(38):703−719.

[7]Michael Rustad.Karl Llewellyn’s Sociological Vision of Case Law——The Case Law System in American.Suffolk University Law Review,1991,(25).

[8]Karl Llewellyn.The Theory of Legal ''Science"[J].North Carolina Law Review,1941,(20).

[9]Karl Llewellyn.The Current Crisis in Legal Education[J].Journal of Legal Education,1948-1949,(1): 211−220.