在制度变迁中重构矿业合同体系——兼议矿业权的虚无性

康纪田

（娄底市行政学院，湖南娄底 417000）

在制度变迁中重构矿业合同体系
——兼议矿业权的虚无性

康纪田

（娄底市行政学院，湖南娄底 417000）

当前的矿业合同理论源于对现行矿业权制度的实然性注释而显得紊乱。通过应然性理论研究能发现矿业权制度的非理性存在，根源是矿业权的虚无性直接影响矿业制度的科学构建。必须以“业”为基本对象而重构矿业制度。重构后的矿产权、开发权和特许授权“三权”分立，是现代矿业制度的理论基础，由此决定矿业的买卖合同、管理合同、企业契约和劳动合同统称为“矿业合同”。厘清后的主要矿业合同是市场联合政府起作用的“第三只手”。

矿业制度；矿业合同；矿业权

矿业市场的建立和迅速发展，已致使矿业合同融入矿业活动的各个重要环节。可以说，矿业合同基本成为矿业市场网络的网结，没有矿业合同就无所谓矿业开发。但是，由于矿业权制度存在一定的紊乱而导致矿业合同的理论研究和制度规则方面有些迷茫。因而，制约了规范矿业市场的矿业合同制度的合理构建。为此，必须在变革中甄别和重构矿业合同体系。

一、学术界展示的矿业合同是一个神奇的多面体

界定矿业合同在矿业活动中的功能和作用，其前提是必须弄清矿业合同本身的范围及其结构组成。目前，虽然学术界在这方面有过一些专题研究，但是，关于矿业合同的应用研究中对矿业合同的名称、性质以及效力等方面作的诸多阐释难以被人接受。

1.矿业合同的名称

对于矿业合同的名称，学者分别从各自研究的角度给予了不同的称谓：多数学者以行业为依据而直接使用“矿业合同”；也有从“权利”的角度着手，以“矿业权合同”命名；“矿业权”是一个复杂的公法性私权概念，少数学者为谨慎起见，因而使用“矿权合同”［1］；根据合同是探矿权、采矿权出让或转让的成交确认，有学者采用“矿业权出让合同”［2］，等等。合同的每一名称都给出了一定的理由，也代表着不同的层面。但是，学术界关于不同类型的合同名称，并不是对称于不同种类合同的分辨，只是学者根椐自身理论研究的方便而对矿业合同的不同特征给予一个符号。

2.矿业合同的性质

在法律领域里认定矿业合同性质，关系到矿业合同的功能、所适用的法律部门、内容取向和救济方式等。学术界对矿业合同的性质有较多争议，之所以有多种类型的合同名称，也是因为与合同的多重性质有关联。将争议归类起来，主要是两大主张的对峙：民事合同还是行政合同。

一些学者主张矿业合同属于行政合同，其理由是合同的权利来源于行政特许的授权。“矿业合同的实质是授予投资人对矿产资源勘查、开采的权利，即行政许可。而行政许可是依照申请并经审查而批准的一种受益行为……我国目前实施的探矿权、采矿权招拍挂，实质上就是以合同方式授予探矿权和采矿权。我国法律中虽然没有对矿业合同作出明确的规定，但矿业合同从性质上讲是行政合同的一种”［3］。根据“行政授权论”或“审查批准论”界定合同性质，与根据授权或批准的主体性质来佐证合同行政性质的理由是一回事。后者认为矿业主管部门作为一级市场的出让主体，负责矿业权的出让并颁发矿业权许可证，合同主体至少有一方是

另一些学者则根据矿业合同的实质内容和形式提出：“矿业权的法律性质及物权的平等保护原则决定了矿业权出让合同属于民事合同”［5］66。合同的标的物是矿产资源，《物权法》已将矿产资源所有权、探矿权与采矿权纳为调整对象。这种法律的认可说明了矿业合同的民事性质。“尽管矿业权仍是通过行政许可方式出让，但是在协议出让，特别是招拍挂竞价出让的情况下，矿业权并不是通过单方行政许可，而是通过民事合同，即双方的合意，并基于公平、平等、等价有偿的原则，以市场为主导的方式设立的。……关于矿业权证分别被称为‘勘查许可证’和‘采矿许可证’的问题，则属于计划经济遗留下来的产物”［5］71。矿业合同的民事性质，是根据法律原则而对静态性合同标的所归属的法律性质做出的评价，但是这种评价也回避了动态性合同权利的形式来源。当然，还有学者从合同纠纷的救济中探寻其性质，“矿山企业承包合同纠纷亦属平等主体之间因合同引起的纠纷”［6］，平等主体的合同属于民事性质的合同。这是从矿山的承包角度定性的，虽然属于动态开发行为，但与静态合同的内容有区别，是两个层面的。

于是，有学者便综合性地提出了矿业合同具有“双重性质”的主张。从矿业权法律关系的双重性界定矿业合同的复合性，即将行政性与民事性分别视为矿业合同的两个方面，“就矿业权本身而言，包含行政关系和民事关系两种法律关系，由此决定了矿业权设立和矿业权流转的矿业合同是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同”［7］。另有学者从矿业权行为的双重性界定矿业合同性质的复合性，认为矿业权（矿权）合同的双重性来源于“矿业权”的内在规定性，因为“政府向矿权申请人出让的矿权，具有行政行为和民事行为的双重性”［8］，所以，矿业权或矿权的双重性决定了矿业合同的双重性。试图以“矿业权”的双重性质统一学术界的分岐，看来只能是白费力气而已。

3.矿业合同的效力

一般认为，矿业合同经批准才能生效。在批准以前所订立的矿业合同成立，但成立到生效之间有许多条件，学者从不同层面总结了促成生效的条件。一是合同主体资质是生效的前提条件。受让人或转让人是否符合资质，是矿业合同效力认定的强制性条件，主体不合格则合同不具有约束力［9］。二是合同内容达标是生效的法定条件。必须在矿区建设、税费缴纳、劳动安全与健康、土地复垦和环境保护等方面达到法定标准的矿业合同才能获得批准，无论是在矿业权交易的一级市场还是二级转让市场都这样［10］。只有合同条款的内容获得批准的矿业合同才生效，未获批准的没有效力。三是经过矿业行政登记才能生效。“登记是招标出让合同生效的条件，矿权招标出让合同只有在办理矿权登记之后才产生法律效力，在合同成立之后至办理登记这一段时间内，矿权招标出让合同处于效力待定的状态”［2］。这种登记是指矿业合同的行政登记，而非不动产物权的民事登记。因为从目前的财产权法律制度来看，还没有财产合同登记生效的制度。

学者根据法律讨论了效力待定状态合同的生效条件与不生效的缔约责任。学术界基本上倾向于矿业合同属批准生效合同，目前，还没有关于矿业合同不需要进行审查批准的质疑，似乎矿业合同应当具备法定的条件和必须经过审批程序。那么，矿业合同行为并不是市场自由约定行为，这就与我国《合同法》关于合同自由原则相抵触。问题是，主张矿业合同属民事性质的学者又认可合同的批准生效理论。这就说明，在理论上矿业合同是一个神奇的多面体。

二、多面体矿业合同是对现存矿业权制度的注释

综合矿业合同的众多阐释可以发现，矿业合同就像个泥人，谁去捏都能捏成一定的形态。而这种多变的矿业合同，既不是研究者当时的主观想象，也不是矿业发展的应然性成果，而是对现行矿业权制度从不同侧面进行注释的实然性体现：矿业合同的多面体来源于整个矿业权制度的“矿业权”及其“流转”两个方面。

1.法定“矿业权”本身就是一个神奇的多面体

国土资源部在2000年颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条称：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权”。该规定明确，财产权属性的矿业权是采矿权与探矿权的上位权。现选择其中的采矿权为例进行分析，可以发现矿业权首先不是一种财产权。

什么是采矿权？1994年由国务院颁布的《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利”。这个法定“采矿权”含义，有财产权的一面，“许可证规定范围内”的矿产资源和开采出来的矿产品，都属于物权；物权的平衡是矿产资源的减少和相应矿产品的增加。问题是，国家特定矿产资源的减少和私人矿产品的增加所表现出来的矿产物权变更，是暗含在“采矿许可证规定的范围内”完成的，是一种隐蔽的而不是明明显显的物权变更。这就说明，法定“采矿权”含义中，更主要和更显露的是公权力的另一面，即公权力组织了矿产物权的变更：充分而又必要的条件是政府审查批准的行政授权，即“依法取得采矿许可证”；以许可证为标志的行政特许授权内容中包含了“规定范围内”国有矿产资源物权，说明采矿许可证隐含了矿产归属明确的产权证；公权力性质的市场准入，使开采者能够行使排他性开采权，通过开采“规定范围内”的矿产资源而增加私人矿产品，这就更加标明了采矿许可证是市场进入门槛的准入证。

从采矿权的定义可以看出，采矿许可证首先是矿业开发市场的准入证，其次才是暗含的产权证。所以，“采矿权”向外所昭示的是公权力行政许可，其内隐含的便是私权利物权。隐性的物权变动附随着显性公权力授予而成为一个整体。整体的一面是民事物权，另一面是行政公权，全面观察则具有双重性。同理，可以推导出探矿权的双重性，而矿业权性质则是两者的复加。于是，学者总结：“利用公权和私权的这一定义来定性矿业权，用一句话来概括，即矿业权应该是带有浓厚公法色彩的私权”［11］。我国整个矿业权制度就是围绕着这种公法性私权设置的，现行《矿产资源法》基本上是一部公权力配置矿产资源物权的公私诸法合体的法律。矿业合同是矿业权变更的一种载体或方式，因此，学术界关于矿业合同是民事的、行政的或者是双重性的理论，都是来源于相应法律的多重关系，是对现存法律法规关于多面体矿业权规定的应用性论述。

2.法定“矿业权”的流转必须经过批准

2003年国土资源部颁发的《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》第20条规定：“以招标拍卖挂牌方式确定中标人、竞得人后，主管部门应当与中标人、竞得人签订成交确认书……成交确认书具有合同效力”。成交确认书相当于合同，但并不是已经生效并具有约束力的合同，这就是矿业权流转与其他物权流转时的区别，矿业权流转要经过审查、许可和登记等行政程序。

一方面，行政机关对合同主体进行审查批准。《矿业权出让转让管理暂行规定》第15条明确规定：“矿业权出让是指登记管理机关以批准申请、招标、拍卖等方式向矿业权申请人授予矿业权的行为”；第64条还明确规定：“转让申请被批准之日起，转让合同生效”。这些规定中关于矿业权流转时的“批准申请”和“申请被批准”，主要是审查申请人是否具有进入招标或拍卖程序的资质。因为并不是任何人都有资格受让或转让矿业权，比如《矿产资源法》第6条就规定了转让人的资质：除了矿山企业合并、分立、与他人合资合作经营、破产等，经批准可以转让以外，其他任何情况不得转让。《矿产资源法》还规定严禁擅自倒卖牟利，否则给予吊销许可证和没收所得的行政处罚。所以，矿业权出让转让合同不是要不要批准的自由选择，而是只有少量主体能够进入批准程序的严格限制。

另一方面，行政机关对合同权利内容作出是否准予登记的决定。《矿产资源开采登记管理办法》第6条规定：登记机关应当作出准予登记或不准予登记的决定；准予登记的，权利人在缴纳约定的价款和使用费后，办理登记手续，颁发许可证。这么说，“决定给予登记”属于矿业合同生效的标志性批准，不能通过登记批准的，则矿业合同成立而不具有法律约束力。同时也说明，经批准的登记是行政许可的登记，法律对此界定得清楚，《矿产资源开采登记管理办法》第12条规定：违反本办法的，由登记管理机关责令改正直到吊销许可证。登记机关既是审批机关，又是有权给行政处罚的主体，因而决定了登记行为的性质。所以，学者们关于矿业合同的效力待定及其生效的理论，都是对已经存在的法律作出的实然性探讨。

三、重构矿业权以建立“三权”分立的现代矿业制度

一般说来，物权流转不需要行政批准，行政批准的对象就不应当是物权流转，然而，唯独矿业权之下的采矿权与探矿权流转要经过严格的审批。所以，矿业合同的多面性来源于现行矿业权制度的这种特殊性，这说明矿业权制度本身的尴尬。这种尴尬局面形成于“矿业权制度”的基础理论，即“矿业权”的虚无性。因此有必要撤销矿业权的上位权地位并重构探矿权和采矿权，使“矿业权”制度向现代矿业制度转变。只有依靠制度的变革才能合理构筑矿业合同体系。

1.“矿业权”的虚无性

探矿权与采矿权就是一个不应该存在的概念。比如采矿权，要么是物权，要么是行政许可授权。权利可以是复合性的，尤其是经济学中的产权分析，很少有单一性权利存在。但是，作为复合性的权利束，一般是相同性质领域里具有从属性或关联性的可能权利的集合，不同性质的私权利与公权力则很难归类成为一个组合体。采矿权或探矿权的内在含义就不是合理的结合，明显属于人为的揉合，人为地将公权力与私权利揉到一起，结果令人尴尬：本应由市场根据价格信号机制进行配置的矿产物权，却隐含在公权力许可的授权中实现分配，那么，配置的是公权力许可还是私权利物品，显然模糊；民法性私人物权与国家性行政公权合为一体，若允许民事物权自由流转则危害了公权力，若经严格批准才能流转则伤害了私权利，显然尴尬。分立的探矿权、采矿权是这样，两者再合并成“矿业权”，则人工揉合的痕迹更清晰。要么是公权力，要么是私权利，一个权利不允许既是公权力又是私权利，也不允许“浓厚公权色彩的私权利”杂揉的怪异现象。

即使抛开公权力层面而仅从物权层面分析，仍然可以得出采矿权与探矿权之间冲突的结论。对于采矿权而言，当采矿权设立并行使权利以后，许可证规定范围内特定的国有矿产资源因开采而逐步转换成私人所有的矿产品，那么，采矿权人无法返还国家所有权的客体。国家所有权的分解和私人所有权的积累，都是源于采矿权的设立和行使。“在这种情况下，采矿权的实质已具备了所有权的特征。甚至可以认为，采矿权人通过债权行为（合同），已取得了部分矿产资源所有权”［12］。与此不同的是，探矿权在权利设立和行使后，基本上不得减损国家矿产资源的量和质，而且还为客体增了值，因此，学界一致认同探矿权是典型的用益物权。不可能返还所有权客体的采矿权与完全可以返还用益物权客体的探矿权，被人为地揉成一个矛盾的“矿业权”的权利体，同样属于杂揉的怪异现象。其怪异性，应当是学术界长期争议“矿业权”属于用益物权、准物权、特许物权或自物权等物权属性的理论背景；以此矛盾体构建的“矿业权制度”更是国有资产流失和政府管制错位的理论原因。曾极力主张矿业权整体纳入物权立法的中国政法大学李显冬教授在研究过程中也不得不认可：“探矿权与采矿权在内容上、属性上有较大的区别，若将其统一放在矿业权的层面上笼统地进行论述，这种方式并不太精确与科学。若硬要捆绑在一起进行论述，必然顾此失彼，产生的结论也会似是而非”［13］。只要对探矿权与采矿权两者之间展开分析，必然会发现两者不同的物权性质和捆绑起来的不正常性。可是，这种“似是而非”的或者说是“虚无”的矿业权理论，在上升到法律以后就更加放大了制度的冲突，矿业合同的多面性就是被放大的重要现象之一。

2.必须分解并重构探矿权和采矿权的权利体

一切归责于“矿业权”的虚无性，应撤销虚无的、根本不应当存在的矿业权的上位权地位，将多层面的探矿权、采矿权进行分解后并予以重构，按照客观发展需要构建合理的私权利与公权力并列存在的制度体系，则能有效理顺和科学归类矿业合同。

仍以采矿权为例进行分解与重构。一是传统采矿权中的“矿产权”独立。“采矿权”中的“矿”，是指矿产资源资产化管理后的归属物品和流转对象，属于普通物权的客体。必须从“采矿权”理论中将以“矿”为客体的“矿产权”独立出来，即将传统采矿权设立时隐含在公权力许可程序中让渡矿产资源物权的变更，独立为明确矿产资源的归属权和明确归属后的矿产资源物权变更，分别适用《物权法》和《合同法》，都由私法调整，不受公法调整也不受公权力管制。其中关键是“矿产权”的独立过程：将从国有矿产资源中特定出来的块段资源进行资产化管理，使特定的该部分国有矿产资源转换为区别于整体国有矿产资源的、可以用货币计算的“国有矿产”；国有矿产在市场出让时所设立的权利就是独立的“国有矿产权”，当出让给受让主体支配该特定矿产时的权利称为“私人矿产权”；企业或个人的私人矿产权是国家矿产资源所有权在量上的分离和部分的价值实现，并没有影响国家所有权；矿产权的独立设置，为物权的排他性支配和稳定的预期收益提供了有效率的制度安排。二是传统采矿权中的“开采权”独立。“采矿权”中的“采”是指行为性的开采活动，由依法设立的矿山企业行使实地开采行为，即依法由矿山企业对已明确归属的、设立了矿产权的特定矿产开采成为可支配的矿产品。开采权是动态性的行为过程，矿产权是静态性的客体控制，两者有联系但又各自独立，是传统采矿权分解为“采”与“矿”以后的分别独立。三是传统采矿权中的行政许可授权独立。行政特别许可授权，是指在普遍性禁止的行业中，政府对于符合法定标准和要求的申请者解除禁止而批准从事该行业行为的市场准入制，是“开采权”能否行使的资格，属于外部性经济内部化的进入管制。对于已经取得矿产权的矿产进行开采，必须具备法定资质和符合法定标准。非经行政许可任何人不得擅自进行开采。必须强调：行政特许授权主体对特定矿产的开采权利与依法设立企业施行实地开采行为，两者的进入标准和资质条件不是重合的，跟房地产市场的开发许可与建筑施工许可的区别相类似；独立的行政特许不包含直接的财产关系，不隐含矿产物权的变更，其对象是政府的批准授权行为，属于典型的行政强制活动。

传统采矿权也包括探矿权被“三权”分立：静态矿产物权、动态开发行为权、行政特许授权。传统采矿权的分解和重构，原来的权利“多面体”不复存在，现在的私权利与公权力简单而清晰，而且使市场与政府之间有了明确的分工。这种合理分工为构建现代矿业制度提供了基本理论框架，也是我国矿业制度变迁的基本走向。撤销矿业权，重构探矿权和采矿权，便能与矿业发达国家的基本矿业制度接轨。

四、矿业制度的变迁是科学构建矿业合同体系的基础

根据“三权”分立的理论建立的现代矿业制度，能够全面拨乱反正，尤其是可以厘清矿业合同：矿产权设立和变更的“矿产权流转合同”、特许授权时的“矿业管理行政合同”、矿山开采中的“矿山行业劳动合同”以及矿山设立后的“矿山企业契约”（合同）等，分别并列存在。“矿业合同”，是指这些不同性质、不同功能的并列归类合同的总和。这就是说，矿业合同不是哪一种类型的具体合同，而是多种类合同以“矿业”为汇总所构成的一个体系。这样，将“矿业权制度”下关于矿业合同理论的分歧置于现代“矿业制度”下所构建的矿业合同体系中分析，就不是分歧而是统一了。

1.矿产权设立和变更的民事让与合同

《物权法》明确规定国家矿产资源所有权属于物权，从国家矿产资源所有权变更而来的矿产权设立也同样属于物权。这就必须强调矿产权的物权原则：可以自由转让，这是明确物之归属的重要目的之一；不同主体、不同自然属性之间的物权地位平等，这是物权法的基本原则之一。但是，强调自由、平等的客观性，必须是以矿产权独立存在为前提。如果“矿产权”不能从虚无的“矿业权”中剥离出来，则仍然是学者所坚持的：矿业权不得转让为原则［14］。

国有矿产资源的某一特定区域的块段矿产，在市场上根据价格机制的出让而设立勘探性矿产权或开采性矿产权。在出让过程中，国家与受让人双方对权利客体、价款与税费、期限等权利义务协商一致并形成协议。代表国家行使所有权的政府机关在出让矿产时属于民事主体，与国有其它资产以及私人物权流转的身份性质相同。民事主体与受让人订立的出让协议就是《合同法》中的买卖合同，属于无可争议的民事性质的合同。矿产权合同性质的定位，又反过来为矿产权独立提供了理论支持，也为防止公权力干预并有效终止理论纷争提供了依据。

矿产权独立并通过民事合同流转是大势所趋。《波兰地质与采矿法》第10条规定：“采矿使用权的设置是通过合同来设置的”。该法并明确界定了合同性质，第13条规定：“民法中与权利使用有关之规定亦适用于采矿使用权”。我国的矿业权制度基本上仿照前苏联模式，但苏联解体后的国家已从根本上变革了矿业权制度。俄罗斯从本世纪修改《地下资源法》，法律修改“体现了在立法理念上的重大突破，改变了矿产资源所有者与使用者之间的法律关系，将国家和投资者之间的行政管理性许可关系转换为民事合同性法律关系”［15］。准确地说，应当是从传统理论中分离了“民事合同关系”。

2.行政特许授权登记前的矿业行政管理合同

矿业开发属于生态环境严重破坏、健康安全高度危险的行业，一般情况下禁止进入。获取了归属明确的矿产物权但在没有依法特许授权以前不得擅自开发，是各国的普遍经验和基本做法。《法国矿业法》第22条强调：“矿山的开采，即使是土地主人的开采也只能是依特权或开采许可证而进行”。许多国家将未经特许而擅自开采的行为给予定罪，这种罪不是因为矿产经济价值受损的结果犯罪，而是侵犯公共管理秩序的行为犯罪。

普遍禁止下的特许权设置属于高门槛，职能部门依法定标准审查申请进入者的矿产权归属、开发计划、矿区建设、健康安全条件、地表恢复、生态环境影响评价、退出和清算等内容。这些内容符合法定要求则给予批准。如此严格的审查，属于事前防止可能危害公共利益的行为发生，事前将可能带来的社会成本内部化。在此，进入后的事中检查、监督的控制也可以部分地提前，这就是许可登记前将审查批准进入的一些边界清晰的内容用合同形式固定下来，比如工作场所安全的投入、生态环境保护、矿地复垦等方面用协议予以固定，对双方都是一种约束，都有预期的稳定。对于行政机关，认可了申请者相应的内容符合法定要求，相信进入市场后能正常开发和保护公共利益；对于申请者，提供给行政机关审查并被认可的内容标明了自己的资质能力，等于对日后合理的开发行为给予了一种承诺。这种双方认可和承诺的书面形式，就是矿业行政管理合同。

矿业行政管理合同是很有代表性的行政合同：一是合同来源于行政特许审批。矿业行政管理合同不能独立存在，必须依附于独立存在的特许权设置，是特许授权登记时的要件组成部分。合同的产生是行政特许的概括性记载，日后以此作为行政管理的依据。二是行政主体的优益权。行政主体一方始终处于主动地位，由政府机关启动、审查、决定以后，其内容才成为合同的条款。三是合同救济可创新“双向性”选择方式。因矿业行政管理合同发生纠纷，如果是开发者一方不服，可将行政机关作为被告提起行政诉讼；当行政主体一方在行使裁决、处置等行政方法仍然无效或者不适宜时，则将开发者作为被告提起民事诉讼［16］。

矿业行政管理合同是减少行政成本、发挥相对方的主动性、有效率地保护公共利益的一种政府利用市场的政策工具；是在市场失灵、政府也失灵时，政府联合市场而起作用的“第三只手”，即“看不见的手”与“看得见的手”在进行“握手”。行政管理合同在其他领域里也有同样的功能，只是还没有引起学界的足够重视而已。

3.组织开发的矿山企业契约

“现代企业理论从契约的角度透视企业制度，为人们认识企业与市场的关系及企业内部的组织结构安排提供了一个全新的角度”［17］。经济学家科斯的重要贡献之一在于将企业视为一组系列契约，美国经济学家布罗姆利总结：“企业是经济学中占主导地位的决策单位，它是由一整套契约来界定的”［18］。企业是用长期契约替代市场上的一系列短期契约的组织，通过这个组织的契约对于投入、分红、风险及期限等进行约定。现代企业契约理论在法学上能解决许多疑难问题：明确公司治理制度中的要素所有者与公司经营者之间的契约关系才能解释企业所有权的形成。

特许授权开发矿产，在实施具体的开发行为活动时还要依法设立矿山企业。矿山企业，是由矿业资本所有者之间的系列契约界定的，是劳动力所有者、物质投入和资本投入的供给者、产品的消费者相互之间的契约组织。一是要素所有者之间的契约。矿业开发的矿产资源、土地以及货币资本等投资于矿山企业，各所有者分别与企业就盈亏、退出和决策等方面达成协议。比如，在集体所有的土地上建立矿山的农村矿业用地可实行股份合作制，这就要对集体土地入股矿山的权利和义务等关系订立契约。矿业用地契约不受《合同法》调整，因而不同于土地租赁、土地承包和土地使用权合同。二是矿山企业代理人契约。矿山实行公司治理制，要素所有者投入要素后往往又不是实际开发者，因此，要素所有者必须委托企业代理人并与之就开发经营订立协议，代理人依约开发矿山并获取矿产品的收益。三是矿山内部管理协议。矿山企业实行科层结构，内部的控制以管理协议为主要形式。尤其是内部一些作业区工作量的承包、工作场所健康安全责任承诺、开发技术设计安排的分工等，都依靠内部管理合同予以明确。

这样看来，现代矿山企业就是契约集合的组织，没有矿山企业契约就不可能开发矿产资源。但是，矿山企业契约与市场上矿产物权变更、矿产品销售的市场契约有根本区别，企业契约是长期而不完全的，后者是短期而完全的契约。企业契约由于有限理性、不确定性和信息成本等，不可能将日后的风险和收入全部予以约定，还有很大部分留在合同之外。没有约定的这一部分就是归于企业的“剩余权”，剩余权是激励企业的重要因素。矿山企业契约的根本特征说明，矿山企业契约应当归于矿业合同，但不受民法调整，主要受《公司法》及其他的企业管理法调整，并着重在经济学理论中进行研究，是矿业经济学的重要内容。

4.与矿山企业订立的矿业劳动合同

按照经济学家周其仁的研究：“企业的合约理论，中心是把企业理解成一个人力资本和非人力资本共同订立的特别市场合约。企业合约的特性是，在事前没有或不能完全规定各参与要素及其所有者的权利和义务，而总是把一部分留在契约的执行过程中再加以规定”［19］。企业是人力资本与非人力资本的契约，这一理论影响了很多人。深入思考起来，两者除了契约的不完全这一共性以外，其余方面是两者的个性多于共性：一是资源控制趋势。非人力资本所有者是人力资本的控制者，受雇于非人力资本的劳动者在多方面处于弱势和被支配地位。如果将两者视为同等地位的契约而抹掉其中的重要差别，将会忽视保护劳动者的特殊制度安排。二是社会支持原则。“人力资本合约”并不科学，应当是劳动所有者提供劳动的“劳动合约”。这样，可以由工会组织为劳动者订立合约并进行集体的讨价还价，甚至可以组织罢工，政府也可以出面限制物质要素所有者而扩展人力所有者合理的权利，从各方面尽量减少劳动合同的剩余权而保护弱势者。三是契约补充方式。劳动合约的剩余部分依靠界定企业的“侵权责任法则”来挽回，比如健康与安全风险，即使留在合同以外，也可以按侵权责任的法定分担原则而由企业负责。这就能够让合同规则与侵权规则双轨运行，防止工人权利因剩余控制权缺乏而受到侵害。四是有专门法调整。劳动合约是由政府干预的带有强制性的合同，是雇佣单位、劳动者、工会以及政府四方起作用的特殊合约，设置了专门的《劳动合同法》予以调整。因此，为了全方位保护劳动者利益，不宜将人力资本合约置入企业契约之中，也不应将劳动契约降低为“人力资本”契约。

在矿山企业里，矿工与企业订立的劳动合同更应区别于企业契约，矿业劳动合约应与矿山企业契约并列归于矿业合同。这不但因有专门的《劳动合同法》调整，而且，《劳动合同法》专门规定了矿业劳动合同。《劳动合同法》第53条规定：建筑业、采矿业可以由工会与企业订立行业性集体合同。法律首次规定矿山企业劳动合同为行业合同，目的是突出矿山行业劳动合同的特点，矿山开发属高危行业，工作场所健康安全条件直接关系到矿工的基本人权；矿山企业的从业人员中农民工偏多，大多是无力进城打工的农民在下井，他们个人的知识经验特性不如其他人和其他一些行业，因而保护自己的能力差；矿工要特别强调注重健康安全、生产技能的培训，以提升他们的经济地位和收入，需要工会的集体力量等等。所以，法律强调矿山行业集体合同的地位和力量，加大对特殊行业弱势者的保护力度。

五、矿业合同在矿业立法中的设置

关于矿业合同，能够完成对制度的实然性注释向应然性研究的转化，还只是一个方法的改革。方法改革的效率提升还得依赖于制度的变迁，这说明我国矿业权制度变革的紧迫性。实然性研究导致矿业合同理论的紊乱，还仅仅是现行矿业权制度严重滞后的表现之一。在矿业制度的变迁过程中，虚无的矿业权制度向现代矿业制度转变，关键是政府管制的重心从以“矿”为主向以“业”为基本调整对象转化，据此构建以公共利益为目的、以社会管制为主体的现代矿业法律制度。

我国的《土地管理法》也不是《土地资源法》，世界多数国家都是《矿业法》而不是《矿产资源法》。在矿业立法中，应将《矿产资源法》修改成以保障公共利益、矿工利益和可持续发展为主要目的的《矿业管理法》，从内容上向以“业”为基本调整对象方向转变。在《矿业管理法》中将矿业合同的各种类型分散到相关的法律内容之中加以规定：独立设置矿产权制度，法律明确规定关于矿产权的设立和流转合同，适用民事《合同法》的调整；《矿业管理法》应增设“特许权授予”为一章，在特许权设置中对矿业管理行政合同及保证金制度等作出专门性的规定；还应增设“矿业用地”为一章，将股份合作定为矿业用地的基本途径，对土地入股、资本投入及其分红等方面的企业契约作出一定的规定；创建 “矿业健康与安全供给制度”作为一章，强制矿主为矿工提供安全与健康的矿业场所，并规定矿业工会有权为矿工安全、矿工工资等与企业进行集体的讨价还价，有权为矿工订立矿业劳动合同。

所以说，如果要增设一系列的规定，作为一部以保护财产为主的《矿产资源法》则无法涵盖和容纳社会性立法，必须以立法革命的态度制定以社会管制为主的《矿业管理法》。只有《矿业管理法》才能将关于矿业合同的分类规定在保持各自独立性的基础上进行整体设计，并与相关法律衔接和统一。这样，我们的矿业制度才会更加完备。

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Reconstructing Mining Contract System in System Changes——On Lack of Mining Rights

KANG Ji-tian

（Loudi Administration Academy，Loudi 417000，China）

The current mining contract theory appears disorderly because it is based on the explanation of the existing mining systems.The existence of irrational system can be detected by the research of ought theory.The main reason is that the lack of mining rights directly affect the scientific construction of systems.We have to reconstruct the mining system oriented towards industry.The three powers of mining rights，development rights and licensing rights after reconstruction are the the theoretical basis of the modern mining system.Based on this system，the contract of purchase and sales，the coutract of management，the enterprise contract and the labor contract are all called“the mining contract”.The classified mining contracts are the functioning“third hand”in the market coalition government.

mining system；mining contract；mining rights

D922.62

：A

：1009-105X（2010）01-0045-07

2009-09-16

2009-12-04

湖南省哲学社会科学基金项目（项目编号：09YBB185）

康纪田（1957-），男，湖南娄底市行政学院副教授。行政管理机关，其出让合同属于行政合同［4］。学者将合同权利的行政授予形式与授予主体的行政性质确定为矿业合同的性质时，回避了矿业合同的实质内容是什么。