浅析点击合同的基本法律问题

陈友雄

一、点击合同的概念与特征

点击合同，是指由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的一部分或全部，以规定其与相对人之间法律关系，相对人必须点击“同意”键后才能订立的合同。作为一种特殊的合同形式，点击合同伴随着电子商务的产生而产生，其特殊之处在于必须通过点击行为（一般是点击“同意”）才能完成缔约。作为一种最为典型的电子格式合同，点击合同集电子合同与格式合同之所长，不仅顺应了电子商务的发展，而且有利于进一步提高交易活动的效率。但与此同时，我们更要清醒地认识到，建立在意思自治基础上的“合意”为合同关系建立的根本，而点击合同的出现极大地冲击了这一观念，为维护民商事领域的平等与公平价值的实现，我们更应从另一面来看待点击合同的特征，其主要表现为：

1、主体的虚拟性。在网络环境中，点击合同当事人的主体身份往往具有很大的隐蔽性、虚拟性和不易确定性，这给相对方的维权以及行政机关的有效监管造成了一定的困难。主体的虚拟性，使双方当事人不平等的地位更加明显，对广大客户利益的潜在损害也更加隐蔽。

2、意思表示的不可更改性。点击合同通过数据电文形式完成合同签订过程的，数据电文的传输速度极快，尤其是电子交易系统往往使用了自动回应系统，从而使对其的撤回与撤销在事实上变得不可能，进而使得当事人很难去行使法律所赋予的撤回权和撤销权。

3、合同条款的附从性。虽然点击合同的提供方向相对方提供了合同条款，但相比较于传统书面的格式合同，点击合同的条款更不易发觉，形式甚为隐晦，主要表现为：格式条款中所包含的免责内容不以合理的方式提请用户注意；提供的条款冗长，使合同使用方难以注意到隐蔽其中的不合理、不公平内容，或以繁琐的表达方式削减合同使用者阅读的兴趣，以达到蒙混过关的目的；以细小文字表述不合理、不公平条款，使之不易阅读而令阅读的人放弃阅读；将合同条款另置于其他网页或另行链接且不加以说明，使相对方无从了解，等等。如此这般，致使公众基本上没有很好的耐心去研究及注意即点击同意，忽略了合同条款中隐藏的不公平、不合理内容。此心理正中格式合同提供者的下怀，难以保证双方在缔约中平等地位的实现。

二、点击合同的成立与生效

（一）点击合同的成立。与传统的合同成立规则不同，在许多点击合同中事先设定的合同条款内容（要约）是面向所有网络用户开放的，面对的是数量众多、不特定的群体，其中包括潜在的、愿意做出承诺的人，而不是特定的受要约人。而且，在点击合同中，要约与承诺的方式也与传统方式不同。虽然点击合同与传统的合同理念有些格格不入，但我们仍然应该明确，作为契约的现代化表现形式，点击合同的订立过程中同样存在着要约和承诺，依然可以用要约与承诺理论来解释。

合同条款的附从性，决定了点击合同的成立应依照要约的规定。根据意思自治原则，要约人有权在要约中明确规定作出承诺的方式，如行为。在点击合同中，要约或相关条款中可能包含了“点击这里视为同意要约”、“请点击同意”、“同意”或“不同意”等表述，只要对方完成了要约人在要约中规定的承诺行为，就视为承诺，从而点击合同得以成立。实践中，由于点击合同是通过预先设置程序运作，可以设置诸如表示确认意思的“两次点击”，或者点击后按“确认”键等程序，为合同接受方提供审查有关合同条款的机会，进而使得接受方在点击一次后还有纠错的余地，因而较易为接受者认同，这也在一定程度上反映了合同双方的“合意”。

（二）意思表示的撤回与撤销。在点击合同的成立过程中，要约的撤回、撤销，以及承诺的撤回也是值得注意的问题。点击合同通过数据电文形式完成合同签订过程，数据电文的传输速度极快，尤其是电子交易系统使用了自动回应系统，从而使对其的撤回与撤销在事实上变得不可能，进而使得当事人很难去行使法律所赋予的撤回权和撤销权，这对意思表示作出方或许是不公平的。为了消除这种不公正，法律可以作出特别的规定，在不损害对方利益的前提下，对意思表示作出方加以保护，以平衡双方当事人的利益。

从合同法的规定来分析，要约在到达受要约人之前是可以撤回的，而对于撤销，在受要约人考虑期满前即受要约人承诺前，要约人也可以撤销要约。因此，考虑期的时间长度和受要约人的回应速度是要约人能否撤销的关键。而在点击合同中，要约人采用电子自动交易系统从事电子商务，一经承诺，要约人是没有机会来撤销要约的。基于公平考虑，笔者认为，只要系统记录没有显示相对方已经作出承诺，那么可以推定承诺的意思即未发出或受要约人未收到要约通知，相应的要约人是可以撤销或撤回要约的，但此种效力不应溯及已经成立的合同。当然，满足《合同法》第19条情形的，要约人不得撤销要约，同时如果构成缔约过失责任的，受要约人的信赖利益应该得到保护。

点击合同中，当事人在网页上用鼠标单击确认图标成交，其过程十分短暂，甚至是在瞬间完成的，交易者在用鼠标单击时，可能会因各种原因而发生错误，也可能因为用鼠标单击时间短暂而未对合同条款进行仔细的思考，因此，用鼠标单击成交时，承诺人的意思表示可能并不完全真实。但是，在电子商务在线交易中，承诺撤回存在着与要约撤回一样的问题。虽然法律并不禁止承诺的撤回，但是通过网络通信订立合同在实际上不存在撤回的问题。

（三）点击合同的生效。合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同成立属于事实判断问题，而合同生效属于法律价值判断问题。已经成立的合同，必须具备一定的生效要件才能产生法律效力。学者们一般认为，合同生效的要件有以下几个：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、合同的内容和形式合法，不违反法律与社会公共利益。对于点击合同而言，只要符合合同生效的要件，就可以发生法律效力。其中，就后两个生效要件比较容易把握，没有相反证据，经过了要约和承诺的点击合同应认定为合同双方的真实意思表示。数据电文被我国《合同法》确定为书面形式的一种，具有合法性，而点击合同内容的合法性与其他合同无异。在电子合同生效方面，我们重点是要对如何判断行为人是否具有相应的民事行为能力进行分析。

三、点击合同的法律规制

目前，我国还没有法律对点击合同加以专门的规定，司法实践往往也是按照一般的合同法律制度来处理，这不利于准确、公平地处理越来越多的点击合同纠纷，行政机关对此也缺乏有效的监管。对点击合同的规制不仅需要从立法上予以规范，同时还需要从司法、行政上入手，共同维护点击合同的公正、公平。

立法上，虽然我国《合同法》分别从对格式条款的限制规定（第39条第1款）、无效条款的规定（第40条）、合同条款的解释（第41条）等方面对一般格式条款加以规制，但由于点击合同形式上的特殊性，立法中应进一步明确其特殊规则。因此，建议在未来《合同法》的修订中，应列出专章对电子格式合同（包括点击合同）的相关问题进行系统的法律规制。同时，在将来的《电子商务法》或《电子合同法》的立法中将点击合同、拆封合同等纳入新型电子格式合同予以规制。点击合同的立法规制应立足于对合同中存在的不公平、不合理条款进行强制性管理，尤其是对违法行为应通过立法予以规制，保护消费者的合法权益，维护法律正义，减少网络行为的盲目性。

除了在立法层面对点击合同规制外，借鉴国外的司法判例和司法解释来加强点击合同的规范化管制，对保护广大网络用户利益具有重大现实意义。如，美国第一个确认点击合同效力的判决是1998年发生于美国加州某法院的Hotmail公司诉VanMoney一案中。在我国，也出现了相类似的案例，如2001年的易趣网络信息服务（上海）有限公司诉刘东亭案，也承认了点击合同的效力。在出现法律空白或漏洞时，应当允许法官在运用辨证推理后适当地造法，依法充分行使自由裁量权，实现实质公平。

行政规制是指政府部门尤其是工商行政管理部门对点击合同的提供方所制定的格式条款设立预先审查制度，不定时检查、监督合同提供方的不公平、不合理现象。笔者认为，行政机关可以对网络商家提供的格式条款的设立、修改实行备案制度，提供点击合同的示范文本以及设立不定时的审查制度，充分发挥行政监督职能，对违背公平、诚实信用原则的行为甚至可以直接赋予行政机关一定的行政制裁权。

（作者单位：1.华中科技大学武昌分校；2.中南财经政法大学）