论法律体系的和谐构建

韩爱芹

摘 要 中共十五大提出:到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系,十几年来,中国已经制定了百多件法律、法律解释及行政法规、部门规章等。而随着立法速度的加快,立法质量已经成为当前立法工作需要解决的问题。

关键词 法律体系 立法法 法律解释

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-007-02

一、法律体系的基本语境

“法律体系”是学者们研究其他法律问题的基础。对于法律体系的外延,即我国法律体系究竟包括那些形式的法律,在理论上还是有争议的。根据我国《立法法》的规定,我国法律体系的外延包括:宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等六种形式。有的学者认为法律体系所包含的法律形式除了立法法所规定的六种形式之外,还包括国际法、特别行政区法、司法解释。①我认为后一种观点是我国法律体系发展的必然趋势。因为随着世界经济球化的逐步加深,国际法在各国法律体系中的作用越来越凸显;而随着香港、澳门的回归,“一国两制”下的特别行政区法律已成为中国法律体系的重要组成部分;司法解释在法律体系中的地位问题虽未被明确,但最高法院部分司法解释具有造法性质已成为共识,且数量之多、作用之大是立法部门、司法部门所不可忽视的。因此,我国法律体系的外延包括《立法法》所规定的宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例与单行条例和规章等六种形式之外,还应包括我国所参加的国际条约、国家认可或当事人选择适用的国际惯例、最高法院所做出的司法解释等。

二、我国法律体系存在的问题

可以说,十几年来,经过立法的快速发展,我国的法律基本上是“门类齐全”。当前突出的问题是各部门法之间及其部门法内部之间不够和谐、统一。立法质量成为当前立法領域突出的问题。我国法律体系不和谐集中表现在如下方面:

(一)国际法、特别行政区法、司法解释在法律体系中的地位没有得到明确

我国《立法法》规定了解决下位法与上位法冲突的原则,但由于我国《立法法》所规定的法律体系没有把国际法、特别行政区法及司法解释包括进去,《立法法》对国际法、特别行政区法及司法解释的地位与效力问题没有做出规定。因此,当国际法、特别行政区法、司法解释与相关法相抵触时无法得以解决。对于国际法、特别行政区法与我国其他法律相抵触时,可以根据国际私法法律适用的原则得以解决;而对于司法解释与其所解释的法律之间的冲突,根据现有法律,是难以得以解决的。司法解释具有填补法律漏洞、矫正法律的功能已经成为共识,并已得到立法机关的默许。在司法实践中,司法解释的效力甚至高于产生其基础的法律。这种现象在英美法系国家可以根据遵循先例等法律原则得以填补和解释。而在我国现有的法律框架下,意味着法制不统一。

(二)旧法的司法解释与新法并存使法律体系较为混乱

中国立法实践中长期存在的许多法并非靠宣布废止使其失效,而是靠其自行失效。有些法虽然在附则中也有宣告失效或废止的规定,但是太笼统,难以使人们清楚地知晓究竟那些法或法的规定已经失效或者废止。使得新法在颁布后,仍然适用旧法的现象并不为怪。比如《中华人民共和国企业破产法》实施后,旧《中华人民共和国企业破产法(试行)》的司法解释仍然适用。②这在理论上是解释不通的。从理论上讲,《中华人民共和国企业破产法(试行)》的司法解释应该与其所解释的法律同时废止。但是,由于新《企业破产法》并无规定司法解释的废止与失效问题,再加上新《企业破产法》还有很多不足,又未能及时出台新与新《企业破产法》配套的司法解释。因此,出现了司法实践中旧的司法解释与新《企业破产法》同时适用的现象。

(三)立法监督制度有待改革与完善

立法监督对实现立法的民主化、科学化,以及保障立法的法制化,维护法制统一,构建和谐法律体系具有重要意义。我国的立法监督制度有立法批准制度、备案制度、改变和撤销制度、选择适用制度等。与立法的其他方面相比,立法监督仍然是立法的薄弱环节,主要表现在:主观上缺乏对立法监督的必要认识和自觉,立法监督制度尚不完备。

第一,立法监督流于形式。《立法法》虽然规定了对立法进行的批准、备案、改变和撤销等立法监督制度,但由于观念上的认识使立法监督流于形式。监督部门没有对立法进行实质性的监督。迄今中国立法监督几无成效,在很大程度上缘于立法监督缺乏明确的标准。《立法法》只规定了一个“合法性”标准,而对“合理性”标准并无规定。

第二,立法监督程序规范缺乏可操作性。立法监督应当遵循法定的程序,立法监督程序规范应当具有可操作性。要对立法行为合法性和合理性进行审查的步骤、形式和期限等做出具体的规定。由于我国《立法法》对立法行为的审查没有可操作性的规定是立法监督流于形式的原因之一。

第三,立法监督责任不明确。立法监督包括立法监督权和立法监督责任两方面。而我国《立法法》只强调立法监督权,而忽视了立法监督责任。没有立法监督责任的立法权就可能被异化。这是我国立法监督制度的一大缺陷。立法监督责任不明确,直接影响到立法监督的实际效果。

三、和谐法律体系的构建

构建和谐法律体系,不仅要从宏观上把国际法、特别法、行政区法、司法解释等纳入法律体系的框架之中,在微观上还要加强立法监督,保证每部法律的立法质量。

(一)确立国际法、特别行政区法和司法解释在法律体系中的应有地位

把国际法、特别行政区法纳入到我国的法律体系之中,《立法法》要明确规定国际法、特别行政区法的地位及其立法程序问题。司法解释在法律体系中的地位问题是当前学术界争论的焦点。《立法法》中只规定了人大常委会的立法解释而对司法解释并无规定。司法解释属于有权解释,具有法律约束力,而且在实践中,其具有填补法律漏洞的功能,在法律适用上,司法解释也是优先与其所解释的法律。事实上,最高法院的部分司法解释具有造法性质已成共识。这虽有一些异议,但已得到立法机关的默许。这就使得实践中最高法院造法与立法权专属立法机关存在冲突。如何解决这一冲突,认为赋予最高法院的司法解释在法律体系中的应有地位,在立法上承认最高法院的这一立法权限是唯一解决途径。在许多国家,国家立法机关不进行立法解释,立法解释权大都控制在司法机关手中。比如,美国,国会极少对自己的立法进行解释。自通过著名的“马伯里诉麦迪孙案”,最高法院谋取宪法的解释权后,立法解释权事实上就一直为联邦最高法院所拥有。在英美国家,司法解释实际上就是指的最高法院或宪法法院对立法的解释。在我国,立法解释权属于人大常委会。司法机关作出的司法解释的程序、效力、性质如何,《立法法》均无规定。我认为《立法法》应增加规定司法机关的立法解释权及其所作出的司法解释的程序、性质、效力等问题。司法解释在性质、效力上与其所解释的法律应当具有同等的法律效力,这样才能使实践中司法解释的造法功能找到法律依据,使立法与司法实践相一致。

(二)改革和完善法的宣告失效或废止制度

中国立法实践中法的自行失效的状况,应当予以根本改变。改变的主要方法不应当是每隔一段时间甚至是长久的时间才来宣告一下废止那些法,而应当及时地在新法或新法的规定诞生之际,便同时宣告与其相抵触的法或法的规定失效或废止。在写作宣告或废止规定时,如果需要宣告失效或废止的法或法的规定只是个别的,这在法的附则中以专条明文宣告其失效或废止。如果不是个别的而是有一定数量的,则一方面在附则以明文原则宣告或废止与自己相抵触的法或法的规定,另一方面则要以附录的形式将这些与自己相抵触的法或法的规定一一列举出来。我国立法实践中对某项法或法的规定作修改时,通常能将被修改的法的规定作为附录列举出来,但如果宣告失效或废止的法或法的规定较多时,并无将他们列举出来的做法。这种状况应当改变,否则尽笼统地作所谓“凡以本法相抵触的均以本发为准”的宣告,难以使人们清楚地知晓究竟那些法或法的规定已经失效或废止。

新法颁布实施后,其相应的旧法自行失效,与其相配套的司法解释也应当同时失效。因为司法解释是依附于法律之上的。因此宣告法的失效与废止制度必须具体明确,且应当把司法解释纳入法律体系之中。

(三)改革和完善立法监督制度

改革与完善立法监督制度,首先要排除观念障碍,充分认识对立法权实施监督的必要性和重要性。其次要在制度上改革和完善立法监督制度。

第一,确立“合法性”与“合理性”双重标准,增强立法监督的有效性。确立和坚持立法监督的“合法性”标准,是指在立法监督过程中对立法权运作的合法性进行审查,监督立法权的行使是否遵守宪法和法律。立法必须遵守法定权限和法定程序。越权或违背法定程序的立法不具有合法性。立法监督坚持合法性标准有利于维护法制的和谐与统一。

确立和坚持立法监督的合理性标准,是指在立法监督过程中对立法权运作的合理性进行审查。对合理性的审查主要集中在三个方面,即立法是否出于善意动机、是否符合客观规律、是否公平合理。立法必须出于善意动机,既要符合人民利益的要求,又要有利于公民权益的保护。那种从部门利益出发或在立法中过多考虑部门利益的立法,其动机都是非善意的。立法应当符合客观规律,即立法既要体现民意,又要反映客观规律。立法者不从实际出发,既无科学的理论论证,又不考虑社会的实际需要,违背客观规律行使立法权,由此产生的法律文件不具有合理性。立法应当公平合理。立法是权利义务分配的过程。文明社会权利义务的分配应当是公平合理的。不公平地分配权利和义务,由此产生的法文件就没有合理性。立法监督坚持合理性标准,有利于促进立法的科学化,不断提高立法的质量,有利于维护公共利益和保障公民合法权益。

第二,增加立法监督程序规范的可操作性。增加立法监督程序规范的可操作性是指对立法行为和立法结果的合法性进行审查的步骤、形式和期限等做出详细具体、明确的规定。立法监督的启动、立法监督议案的提出和处理等,都应当予以明确的程序规则。增加立法监督程序规范的可操作性,可以加强立法监督的有效性,可以避免立法监督权的滥用,避免立法监督扰乱正常的立法秩序,实现立法监督的目标。

第三,明确立法监督责任。立法监督包括两个方面:一是立法监督权,二是立法监督责任。我国的立法监督缺乏立法监督责任。对于立法监督不及时、或立法监督失职,致使立法监督无效。立法监督者应当承担相应过错责任。明确立法监督者的立法监督责任,可以促使立法监督者積极地、合法地、及时正确地履行法定职责,提高立法监督的实际效果。

注释:

①张志铭.转型中国的法律体系构建.中国法学.2009(2).152-158.

②陈东敏.新破产法疑难案例操作.北京:法律出版社.2007.95.