不要误读了广告代言人的法律责任

乔新生

最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中关于广告代言人刑事责任的问题引起新闻媒体普遍关注。一些新闻媒体在报道的时候,认为“明星若知情仍然代言假药,可作为共犯处理”。其实,《食品安全法》第55条早就有类似的规定,“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”。但该法规定广告代言人必须是在“虚假广告”中,向消费者推荐食品。换句话说,如果广告不是“虚假广告”,则不应追究广告代言人的连带责任。

最高人民法院、最高人民检察院的司法解释,实际上是应用了共同犯罪的一般理论,要求行为人必须具有共同的犯罪故意。不管是在生产环节还是在销售环节,只要行为人参与犯罪,并且形成共同故意,都应承担刑事责任。我国《广告法》规定广告行为人(包括广告人、广告经营者、广告发布者和广告代言人)明知为虚假广告,而参与制作广告的,应当承担连带责任。但在《广告法》中连带责任通常被理解为行政责任或者民事责任。

自从《食品安全法》引入了共同犯罪刑事责任制度之后,社会各界开始关注广告代言人的刑事责任问题。最高人民法院、最高人民检察院的司法解释,将广告代言人的刑事责任扩大到生产销售假药、劣质药品的犯罪活动中,进一步扩大了共同犯罪法律适用范围,为追究广告代言人的刑事责任提供了司法依据。

但是,该项司法解释有两个方面值得人们高度关注:首先,共同犯罪必须有共同的故意内容,假如属于犯罪,但是故意内容却不相同,那么,按照共同犯罪的一般原则,仍然无法追究广告代言人生产、销售假药、劣质药品的刑事责任。从理论上来说,生产、销售假药的经营者与广告代言人的犯罪故意内容是不相同的,前者明显具有图财害命的故意,而后者却不具有图财害命的故意。追究生产、销售假药经营者的刑事责任,目的是为了打击生产销售假药、劣质药品犯罪活动,净化生产、销售市场秩序;而追究广告代言人的刑事责任,则是为了整顿广告市场秩序。从犯罪客体而言,前者侵犯的是消费者的人身权,后者侵犯的是消费者的知情权。所以,在借助共同犯罪理论打击广告代言人不法行为的过程中,必须清醒地意识到,在涉及刑事法律关系方面,司法机关必须慎重从事,不能受到社会舆论的误导,而扩大共同犯罪的适用范围。

其次,不追究广告代言人生产、销售假药的刑事责任,并不意味着对广告代言人网开一面。我国《刑法》对广告代言人的法律责任早已作出了明确的规定,如果参与制作虚假广告,完全可以追究广告代言人虚假广告刑事责任。换句话说,按照共同犯罪的理论,不能追究广告代言人生产、销售假药的刑事责任,但按照我国《刑法》规定,可以单独追究广告代言人制作虚假广告的法律责任。

共同犯罪刑事责任与虚假广告刑事责任是两个完全不同的法律概念。在我国现行的刑罚体系中,追究广告代言人共同犯罪的刑事责任与追究刊登虚假广告的刑事责任相比,前者的量刑较重,而后者的量刑较轻,但是,考虑到广告代言人的社会影响力,以及被追究刑事责任后所造成的直接或间接损失,那么,追究广告代言人虚假广告的刑事责任可能更符合《刑法》基本原则。

在现实生活中,广告代言人所推销的产品可能为假药,但是,广告本身却不是虚假广告。这就涉及广告的分类问题。广告从功能上划分为整体企业形象广告和具体产品广告,假如广告代言人只是作为企业形象广告的代言人,那么,即使该企业生产销售假药,也不应追究广告代言人的刑事责任。

简而言之,假如广告代言人所推销的产品是虚假的,广告是真实的,广告代言人的行为不构成共同犯罪。我国《刑法》第222条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。最高人民法院、最高人民检察院有必要针对该项规定作出司法解释,从而追究广告代言人的刑事责任。

(作者为中南财经政法大学社会发展研究中心主任、教授)

来源:青年记者2009年9月下