浅谈合同管理中变更索赔的若干原则

张　平

摘要:本文笔者从承包人的角度,以诚实信用、公平履约、合作共赢的基本精神,就合同管理中的变更索赔进行了论述,并提出了若干有关合同变更索赔的报价、谈判原则。

关键词:合同管理 变更 索赔 原则

目前建筑业市场中,承包人对工程变更与索赔在合同管理中的重要性的认识有了很大程度的提高,但在变更索赔能力的拓展上仍基本停留于个案的经验总结上,缺乏较为系统的、原则性的归纳。笔者本着诚实信用、公平履约、合作共赢的基本精神,就合同管理中变更索赔工作作些粗浅论述。

1.笔者认为,合同管理中变更、索赔工作开展的效果如何,主要取决其组织、策划

为此,有必要合同变更索赔工作的组织、策划设定一些指导原则。

从实践经验来看,在合同管理中往往在有变更事实的情况下,忽略了证据的收集。而随着业主管理程序化、规范化、制度化不断加强,很多有事实而缺乏证据的变更索赔往往被否决。一份不违背现行法律制度的合同文件是约束发包人、承包人履约行为的根本大法,履约过程中形成的会议纪要、业主监理的工作指令规章制度等文件只有在不违背合同文件的前提下才能产生效力。所以,深入研究掌握合同是变更索赔工作的核心所在。承包人的合同管理人员应充分重视对合同条件的研究、运用,重视变更索赔证据的收集、传递、分析,形成“只有能被证据证明的事实才是有效的事实”的观念,使每一项具体的变更索赔工作有一个坚实的基础。

1.1 有利、有理原则

有利,即任何一项变更索赔的提出必须实现直接或间接的效益;有理,即任何一项变更索赔必须有相对较大的合理性。在实践中往往没有遵循这一原则,或者在有利与有理的结合上顾此失彼,给变更索赔工作带来被动甚至是损失。例如,在某道路塌方后的抢险项目报价中为了取得有利的价位,增加所谓的难度系数;在制订某边坡浮渣清理施工方案时,不把挖装设备抛掷土方的水平距离、反复抛掷次数对报价有用的数据写入施工方案等等。致使谈判过程中很容易因依据不充分被剔除造成被动。也失去挖掘那些暂时没有被发现的合理因素——抢险工作中以“抢”为特性,要求资源重复配置形成的窝工费,或者以超出定额水平非常态施工,而大量超定额用工应以计日计价。也就是所谓的“该要的没要,该拿的没拿到;不该要的要了,要了也白要”。如果将“反复抛掷写入施工方案,对最终的变更价格具有重要作用,当业主对其方案审定过程中,双方必然会对上述数据进行验证,从而使据此计算的报价获得充分的证据。

确立了有利有理,将促使承包人在开展任何一项变更索赔工作时,从方案到报价到证据材料,时时事事围绕有利性充分挖掘合理因素,使有利与有理紧密结合。

1.2 预判与整体原则

通常在选择工作重点时往往“抓大放小”,选择期望利润大的项目为重点。然而,期望利润大的项目,它往往是为合同双方关注的重点,利益矛盾突出,导致谈判难度较大。如果,在利益矛盾尚未显现,或者在规模较小的项目上花更多的精力和时间去促成的较高的单位利润率,当出现大规模的、工作内容相同或相似的项目时,可能事半功倍地得到较高利润。反之可能带来了很大损失。

笔者认为,实际工作中所谓“报价的均衡性”始终是一个相对的概念。客观存在的分部分项工程特性的差异、具体施工环境的差异、承包人对不同专业工程成本管理能力的差异等等因素,必将使不同的单元工程或分部分项工程存在着单位利润率上的差异。另一方面,合同双方对相关差异以及单位利润率差异的认识也是不同的。承包人在选取工作重点时,可能有意识的选取那些单位利润率相对较高、当前工程规模较小、后期存在规模发展潜力的项目。同时,也使承包人可以选择那些规模已固定、总体利润水平相当的项目作为交换和妥协的筹码。这样,通过承包人立足于全局的预判及取舍,在维持当前利润水平不变甚至略微降低的同时,在整体上获得一个相对较高的利润水平。

通过确立预判与整体原则,合同人员应认识到:合同中“类似项目引用类似单价”的约定,使任何变更索赔项目在该项目完成后仍对利润水平具有影响力。因此应尽可能的对当前变更索赔项目的未来发展趋势做出预判,从而在利益矛盾未显现的时候,以相对较小的代价获取未来的预期收益。

合同变更和索赔在其触发事件上并无显著区别,变更是按照所发生的事件、协商变更其价格的过程,而索赔则是事件发生后、对其实施中所产生的损失及结果进行记录并协商补偿额的过程。除了市场物价调整国家颁布新的有关法律等因素外,其他触发施工索赔的事件都可以在事件发生时就应采用变更的形式处理。如不可预见的外界条件、提高技术标准、扩大规模,加速施工、施工降效、暂停施工等等。

一般来说索赔费用发生在事件结束之后,对业主制约较小,而变更发生在事件初期,对业主制约相对较大。从合同约束条件上来看,往往对索赔程序有诸多限制,而变更程序则较松,其关键证据设计变更、改变技术方案等相对容易获得。索赔处理中业主或监理往往在对触发事件是否成立、触发事件与损失的联系、损失计算的合宜性等方面设置障碍。而变更按其处理程序和变更权的归属,是业主或监理的主动行为,在工程变更的处理及往来函件中一般不会明示导致变更的事件的责任。如果变更最终未成立,在变更讨论过程中往来函件、纪要等将为索赔手段提供充足的证据。通过确立变更先行原则,要求在变更索赔工作策划过程中,不论其结果如何都应尽可能采用变更手段,从被动变更、改为主动变更,达到有利于费用计算、有利于实现索赔,也有利与建设各方合作的目的。

1.3 自下而上原则

随着企业管理制度的不断完善,特别是公司内部制衡机制和责任追究制度的不断完善,那种在变更索赔中直接通过高层会谈获得成功的案例已越来越罕见了。

在变更索赔工作中应将与业主、监理、设计各方的各职能部门进行有效沟通作为工作重点,争取在执行层上解决问题。如果在执行层上无法彻底解决,应通过有效沟通在业主、监理、设计各方的层中形成广泛的、有利的舆论氛围,以详实的资料和有效的分析获得广泛的同情和支持,再通过高层谈判求得解决。

1.4 善用“合作共赢”的原则

从合同管理实践来看,使用“合作共赢”原则目前成功的案例不多。但笔者认为,随着建筑市场的不断成熟、“双赢”理念的不断深入人心,其成功几率将逐步增加。

2. 报价、谈判原则

上述原则是指导变更索赔按照明确的方向进行,而报价、谈判原则将?变更索赔工作,做得更好、更快、更经济更有成效。

2.1 技术与经济相结合的原则

技术与经济相结合,是解决合同变更索赔问题的重要途径。?单纯的价格争议变为对有关技术方案的可行性及合理性评价,通过对技术方案的经济评价来解决价格争议。同时通过技术方案的详实地分析,评价变更索赔项目与合同项目实施中的差异性,并将这种差异性做出量化反映,为报价提供依据。

技术与经济相结合的原则,要求承包人在制订有关施工技术方案时,合同管理人员应参与其中,以便明确报价的重点、难点,在技术上作出严谨、详实的分析并量化。对施工技术方案进行经济评价,使技术方案与报价获得相对完美的统一。

2.2 多个方案对比、以优取胜原则

作为业主与承包人,往往有一种惯性思维:对方想要的一定不能给,对方不要的一定硬塞给他。因此,在谈判过程中,应制定多个方案,对方不可接受的方案与对方磋商,在磋商过程中使对方认识到目前的方案有比较打的缺陷,此时再提示较优的方案能收到好的效果。本原则的有效运用必须是对履约双方都公平有利。

2.3 善用筹码原则

坚持和妥协是合同谈判永远的主题,合同谈判过程就是一次次坚持和妥协的过程。因此,在变更和索赔谈判之前,应该认真分析哪些因素有利有理,应该坚持。哪些因素虽有利、有理、但证据有一定缺陷,或者存在重大阻力。可以作为筹码在适当时机抛出去。但必须明确,所有的妥协和放弃应当要有恰当的回报。这种回报可以是对其他项目的认可,也可以是对项目中一个有争议问题的认可,甚至可以是对我方境遇在道义上的理解和同情(这种同情经过有意识的不断强化后将成为一个新的筹码)。善用筹码原则是对合同公平原则的变通运用。一个缺乏基本公平的合同必将在履约过程中遇到种种困境,并最终为履约双方带来损失。但是,如果承包人事事、时时争取公平,则必然给承包人带来不利影响最终为合作履约埋下隐患。

2.4 预设条件原则

由于业主在合同上的主导地位,承包人的合同管理人员往往处于既无法接受业主的价格条件,又不愿继续争执导致矛盾激化的局面。在此情况下可以就有关项目的工作内容、环境、质量要求等与业主协商,在不改变相关价格的前提下参照投标报价水平对该工作的有关特性做出限定,从而保障自身利益。

2.5 张弛有度原则

张弛有度,要求主动调节谈判气氛、把握谈判节奏,避免在激烈的争论过程中双方情绪紧张、对立;在对方提出不合理的观点时,应以平和的态度和准确的说理指出对方的疏漏。具体做法上,要求承包人在谈判时注意控制情绪,主动选择继续深入讨论或者转换话题,谈论一些对方有兴趣的话题调整谈判节奏。

3. 结语

笔者在本文中根据自身有限的知识和经验提出了一些承包人变更索赔的工作原则。这些原则只有在符合诚实信用、公平履约、合作共赢的基本精神的前提下,才有可能起到一定作用。作为承包商的合同管理人员,在工作实践中应在经验积累的基础上,不断研究,总结,拓展合同管理中变更索赔工作的适用有效的方法和途径。