我国股东派生诉讼制度中的若干问题

邹　雯

股东提起派生诉讼的资格问题

我国《公司法》第一百五十二条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股东，可以书面请求董事会或者监事会提起诉讼，如果董事会或者监事会拒绝提起诉讼、或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该条规定了有权提起股东派生诉讼的人为有限责任公司的股东和股份有限责任公司连续持有一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股东。

可以看出，我国股东派生诉讼因有限责任公司和股份有限公司而有所不同，有限责任公司的股东没有任何限制，只要持有公司的股票成为公司的股东即可，不存在持有时间和持有比例的要求，而对于股份有限公司则存在持有时间和持有比例上的限制，在持有时间上要求股份有限公司的股东要持续持有一百八十天以上，在持有比例上要求股份有限公司的股东要单独或者合计持有公司百分之一的股份。在立法上，之所以区分有限责任公司和股份有限公司，对股份有限责任公司股东提起派生诉讼的资格进行限制，主要基于股份有限公司的股份转让比较自由，尤其是上市公司，由于存在着一个公开交易的市场，股份有限责任公司的股东可以自由地转让公司的股票，采用用脚投票的机制，随时退出公司。在这种情况下，如果不对股东资格设定一定的限制，则容易发生派生诉讼的滥用。

双重派生诉讼。我国《公司法》上规定，只有本公司的股东才可以提起派生诉讼。但是，实践中我们发现。一家公司(母公司)成立一家控股子公司，该控股子公司的董事或者该级管理人员违反了忠实义务或者尽职义务，给母公司的利益造成损害，也实际损害到母公司股东的利益。如果依据我国《公司法》的规定，母公司的股东就没有权利向这家子公司提起派生诉讼，除非该股东又是这家控股子公司的股东。这实质上是不合理的，例如现在目前投资旺盛的金融环境中，大众投资者纷纷通过购买基金公司的基金进行投资，实际上可以看成大众投资者人股该基金公司。该基金公司投资的某家实业公司因董事或者高管人员的不法行为给实业公司利益造成损害，也进一步损害到了基金公司的利益和大众投资者的利益，如果在该种情形下，基金公司不提起派生诉讼，那么必然会损害大众投资者的利益。依据我国《公司法》的规定，大众投资者是不能对该家实业公司提起派生诉讼的，在这种情形下，大众投资者只能对基金公司提起派生诉讼(如果可以的话)，基金公司再对该家实业公司提起派生诉讼。这使得诉讼程序相当复杂，诉讼成本高昂。

我国在立法上没有采纳这种“多重派生诉讼”(Multiple derivativeaction)规则，只允许受害公司的股东可以提起派生诉讼，这种立法模式，事实上将可能损害其母公司股东的利益，如果受害公司的股东不对受害公司的董事、高管提起派生诉讼的话。所以在立法上有必要赋予母公司的股东提起因受害公司董事、高管人员的不法行为使公司遭受损失而产生的派生诉讼的权利，同时为了防止社会中因复杂的相互投资而产生的股权结构的多元化带来的派生诉讼的泛滥，浪费司法和社会资源，有必要对这种“多重派生诉讼”采取必要的限制，譬如采取母公司对子公司拥有实际控制权的标准，就可以有效地排除那些对受害公司拥有较低比率股份的公司的股东提起派生诉讼的权利。

董事是否具有提起派生诉讼的资格?

董事的派生诉讼资格问题。在董事身份和股东身份竟合时，只要满足股东提起派生诉讼的条件就可以以股东名义提起派生诉讼，这在法律上没有任何争议。但是，在该种情况下，能否以董事身份提起派生诉讼?这一问题涉及董事的派生诉讼资格问题，与不是公司股东的董事是否有权提起派生诉讼没有任何本质上的差别。我国法律没有对此问题进行规定，目前这一问题的研究是一项空白。从理论上讲，董事人员具有公司股东授予的信托义务，当董事发现公司的其他董事或者高管存在着某种违反信托义务或者存在着欺诈行为，或者违反我国《公司法》一百五十条规定的行为的，该董事应该履行职责，采取必要的行动一制止不法侵害行为，防止公司的损害进一步扩大。在某些情形下，公司的董事也可以采用诉讼的方式来防止公司利益的损害的进一步扩大。在非营利公司或者慈善性公司中，赋予董事们提起讼诉的资格是必需的，因为这些法人缺少股东或者其他在实体中拥有明确的经济利益的人。

另外，通常情况下，公司的董事处在公司的内部，对公司的日常经营行为有着充分的了解，同时他也比公司的任何外部人员更先获知公司的其他董事或者高管的违法行为，赋予公司的董事提起派生诉讼的权利，能够更加迅速地制止侵害公司利益的董事的行为，减少公司的损失，能够以更低的成本提起诉讼，同时对公司股价的波动的影响也是最小的。

赋予公司的非股东董事以提起派生诉讼的权利，并不必然导致董事之间为了相互的利益冲突而提起恶意诉讼。这一问题的研究需要进一步的实证分析，由于我国目前尚无这样的案例，该研究只能停留在理论上。赋予公司提起派生诉讼的权力最重要的一点是要保障公司董事的该项权力不会因其身份的变更而给剥夺，即该董事提起派生诉讼后，董事会不得解聘该董事，否则会使赋予董事的该项权力形同虚设。

综上，笔者认为，可以适当地让董事提起派生诉讼，但不能把提起派生诉讼当做董事的一项义务。

应该以谁的名义提起诉讼?

无论是在理论上还是在实践中，公司的诉讼地位问题存在着较大的争议。在美国，公司法没有对公司的地位进行明确规定，使公司在股东代表诉讼中居于“双重地位”，一方面，公司因不能积极参与诉讼，主张自己的权益，所以只能成为被告，另一方面，公司又是诉讼中的实质意义上的原告。

如果公司的股东以自己的名义提起派生诉讼，即公司的股东作为派生诉讼中的原告，正如我国《公司法》的规定，如果由原告来承担诉讼中的相关费用，那么可能造成中小股东不愿提起派生诉讼的情形。因为，如果提起派生诉讼股东能够在诉讼中获胜，他所得到的利益是董事或者高管人员向公司的赔偿，这些赔偿将归人公司的资产，这意味着他辛苦所获得的收益将会与其他股东按照持股的比例一起分摊。这明显会挫伤股东提起派生诉讼的积极性，尤其是中小股东，因为自己持股的比例如此之小，自己提起派生诉讼还不如等着分享其他大股东的胜利成果——股东之间“搭便车”的现象无法排除。如果，股东在派生诉讼中失败，公司就得不到违反忠实义务的董事或者高管的赔偿，自己也就因此没有任何收益，非但如此，自己还会损失高额的律师费用，更是得不偿失。所以，在这种情况下，作为理性的股东就不会以自己的名义提起派生诉讼。

如果股东以公司的名义提起派生诉讼，即让公司在派生诉讼中充当原告，这要考虑的问题是，任一股东能够在何种情形下使用公司名义的问题。倘若果真授予公司的股东能够在发生派生诉讼的法定情形下使用公司的名义，也未必会造成公司股东滥用公司的名义的问题，因为股东应更多考虑的问题是实施该行为的法律后果是否对自己有利，如果诉讼费用不是由公司承担而是由股东承担，想必该股东也没有了滥用公司名义的动机。但是，公司应该保护股东善意的利用公司名义提起诉讼的情形，如果股东能够证明自己的诉讼不存在恶意，这种使用公司名义的诉讼就应该被允许。

在派生诉讼中，无论是将股东作为原告还是将公司作为原告都会引发众多值得探讨的问题。但是如果将诉讼费用的承担也考虑进去，可能更有利于对问题的宏观把握。

我国《公司法》上对提起派生诉讼的股东的资格要求较为严格。这实际上损害到了公司以及公司股东的利益。笔者认为，我国《公司法》在立法上应该放宽对与股东相关的利害关系人提起派生诉讼的限制，允许将来的可能股东提起派生诉讼，应综合考虑是否赋予股东提起“双重派生诉讼”的权利，并应该放宽对股东持有本公司股票的时间限制。董事作为公司的内部人员，如果赋予董事提起派生诉讼的权利将会有效地防止其他董事不法行为导致公司利益损害的进一步扩大，节约诉讼成本。但是，不应将董事提起派生诉讼作为强加在董事身上的一项义务，董事对他人的行为没有提起派生诉讼的，不应该将该董事作为股东提起派生诉讼中的原告。最后，我国《公司法》上应该解决公司在派生诉讼中的地位问题，同时还有诉讼费用的分担问题。

(作者单位：中电投财务有限公司)