3G法律辐射波

何远琼

2009年1月7日，工业和信息化部宣布，批准中国移动增加基于TD－SCDMA技术制式的3G业务经营许可，批准中国电信增加基于CDMA2000制式的3G业务经营许可，批准中国联通增加WCDMA的3G业务经营许可。至此，历时多年的3G牌照发放之争尘埃落定。随后，三大电信运营商紧密锣鼓地加强3G建设，如火如荼地开展3G营销，广受关注的3G通信新景象终于徐徐展开。那么，到底何为3G,3G牌照发放为何引人关注，又会带来何种新景象?具体到法律层面，3G之波又会辐射出什么样的问题，又该如何应对?

3G的发展不仅仅扩展了移动通信业务功能，增加了消费者效用，而且由于相对2G更明显的“移动互联网”色彩，其更强的移动性、即时性、整合性、交互性、视频化、一体化等特点将显著地改变人与人之间的社会关系。因而，3G之光必将辐射到以国家名义调整人与人之间关系的法律领域，折射出系列法律问题。

3G的“前世今生”

3G就是第三代移动通信系统，是指将无线通信与国际互联网等多媒体通信结合的新一代移动通信系统。国际电联ITU早在1985年就提出了第三代移动通信系统(the 3rd generationmobile communication)的概念，目标是实现世界范围内设计高度一致、与固定网络各种业务兼容、全球漫游、多媒体功能及广泛业务小终端、高服务质量。与前两代系统相比，3G的主要特征是依赖于高速的数据传输，可以提供丰富多彩的语音、视频、图片、定位、刷卡支付、游戏等移动多媒体融合业务。

1999年3月，芬兰在全球率先颁发3G牌照，揭开了3G通信新时代的面纱。2000年，国际电联ITU将WCDMA(由欧洲提出)、CDMA2000(由美国提出)、TD-SCDMA(由我国国内的众多电信企业共同开发提出)确定为三大主要的无线接口标准。此后，西欧、日韩等国家陆续颁发3G牌照，到2002年底全球已发3G牌照达到114张，截至到2008年底全球84个国家和地区先后发放了249张有效3G牌照。而全球3G运营已逐步从最初的惨淡经营转为现在的加速发展，据统计，到2008年年底全球3G用户总数达到7.6亿户。

2002年我国实施第三次电信重组改革，中国电信拆分为南电信、北网通之际，3G牌照发放已成为热点问题。支持欧盟WCDMA的众多大型国际性设备厂商，不断地向中国政府进行政策游说，希望中国尽快颁发基于其技术标准的3G牌照。而在中国上马2G移动通信系统时，因技术出口限制而丧失中国市场先机，在多轮国际贸易谈判和施压后才实现中国联通引入2.5GCDMA网络的美国大型国际设备厂商，对游说中国政府采用CDMA2000技术标准更是势在必得。而国内主要通信设备厂商更是希望中国政府尽早颁发采用TD-SCDMA技术标准的3G牌照，推动TD-SCDMA的商用化和产业化。同时，国内几大电信运营商各怀心思。移动电话对固网的替代作用，促使中国移动在中国电信拆分后很快占据电信市场的龙头老大地位，并且其利润很快超过其他几大运营商利润之和。因而，中国移动固守其2G这一“金牛产品”，抵触3G牌照的发放。而中国电信和中国网通将3G移动牌照视为其遏制市场份额下滑的灵丹妙药，千方百计争取尽早进入移动市场的机会，并打政策法规的擦边球，通过小灵通这一固话延伸产品分得移动市场一杯羹。并且，几大运营商都力图获得相对发展更为成熟更具有技术优势的WCDMA制式的3G牌照。由于各种利益力量的驱使，作为3G的市场进入许可——3G牌照的发放俨然成为烽烟四起的战场，一派群雄逐鹿的景象。

3G市场准入涉及的法律问题

按照我国《行政许可法》第十二条第二款和十四条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可由法律、行政法规或国务院决定设定行政许可。但第五十三条规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。我国《电信条例》第十二条第二款也规定，颁发《基础电信业务经营许可证》应当按照国家有关规定采用招标方式。

此次，工业和信息化部按照前期国务院的部署和要求，“依照法定审批程序，及时受理中国移动、中国电信和中国联通的书面申请，对三企业的财务、资质、业务发展和实施、网络规划建设和互联互通等内容进行严格审查，于1月6日批准3家企业的经营许可变更，增加了3G业务经营许可”，虽然我国未采取单独颁发3G业务经营许可证而采取原基础电信业务经营许可证增项的变更形式，符合《行政许可法》第四十九条“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”的规定。但相较于国外广泛采取的通过招标或拍卖形式发放3G牌照而言，加之我国原颁发基础电信业务许可证时就未采取招标形式，其最终的合法性，特别是其未向国外资本或民营资本开放的国有控股经营的封闭性及未通过招标或拍卖等市场机制实现3G频率的所谓效率分配的计划性，一直饱受争议。

在国外有关许可证的拍卖的经济分析和许可证续期时管理机构与被许可方的博弈很多，但国外3G发展的实践，证明拍卖许可证的巨大成本遏制了3G的发展，在这个意义上，政府、运营商和消费者没有赢家。相对而言，对国有控股的电信运营商直接采取增项方式发放3G牌照，能够有效减少运营商运营成本，降低政府对拍卖所得进行管理的成本，同时也能促进3G发展，增强消费者效用。可以说，是一项实务而有效的决策。

3G网络建设涉及的法律问题

2009年是中国的3G元年。三大运营商都在紧密锣鼓地加强网络布局。在这场如火如荼的3G建设中，越发突显出3G基站建设中选址点的共有物权与电信建设路权的法律问题。《电信条例》第四十七条专门规定，“基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费”。

尽管该条没有要求电信运营商必须征得民用建筑物产权人或使用人的同意，但也未明确授予电信运营商在未征得民用建筑物产权人或使用人同意前就有权直接加载基站等公用电信设施，这种权利往往被称为“电信建设通路权”。特别是近年来，由于民众担心基站辐射影响健康，特别抵触在其居住场所附近加载基站，经常发生阻碍基站建设或私自拆除已建基站的纠纷。在

2007年《物权法》生效后，若需在居民小区加载基站，由于业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意或具有相应处理权授权的业主委员会同意。

因而，电信运营商在基站建设上面临一方面难以征得业主同意，另一方面又不断遭受网络信号不全地区的业主投诉起诉的两难，而且，还承担着在小区业主全部入住或业主委员会成立之前，与开发商或物业公司签署基站选址协议却得不到保障的法律风险。在人口密度高、维权意识强的大城市，3G基站建设阻力重重。2006年《电信法》草案广泛征求意见时，电信运营商便普遍提出明确规定电信建设通路权，然而，最终成形的草案却没有相应的条款。应该说，物权与电信建设路权的法律问题将一如既往地成为《电信法》中一个争议的热点。

3G市场竞争涉及的法律问题

3G市场竞争将涉及系列法律问题，除反垄断及反不正当竞争的一般竞争管制法律问题外，在3G市场竞争上还涉及特殊的行业监管问题。比较突出的问题主要是不对称管制、互联互通、价格管制、网络安全管制等问题。首先，加强移动市场的不对称管制是电信政府管制中面临的新问题。从经济理论及各国电信管制实践来看，由于电信服务存在的网络经济、规模经济、范围经济、弱增成本性等特点，主导运营商在某些业务上的垄断地位很难打破，为扶持新进入者，应对主导电信运营商实行不对称管制。

目前我国形成的3家全业务经营的电信运营商中，中国移动仍处于明显的市场优势地位，特别是在移动市场上，因此加强对中国移动移动业务上的不对称管制非常有必要，但另一方面，电信重组后电信运营商之间已演化为全业务竞争，中国移动在固网和互联网数据业务上的市场份额很小，如何进行管制以达到均衡市场结构的目标便成为难题。

其次，电信网络互联互通问题。这是电信管制中最重要也最老生常谈的问题。有关互联互通的理论分析已非常成熟，但由于管制机构对电信网络的技术隔阂，电信运营商对此的规避等诸多问题，互联互通实际上关隘重重。从2002年南电信北网通拆分以来，互联互通就一直是老大难。而3G的发展，尽管理论上三张3G网络的互联互通不存在技术困难，也不存在法律空白，但目前已暴露出三张3G网络未互联互通的局面，已折射出占优势的电信运营商暂不推进网络互联互通的战略心态，而这都是政府管理需要解决的问题。

再有，电信资费价格管制问题。电信资费一直是社会热点问题。在三大运营商陆续公布3G试商用业务时，从网民对3G业务资费过高、资费构成太复杂等评价可以看出，3G的资费价格管制问题又必将成为社会热点问题。按照《价格法》第二十三条的规定和仍然有效的《国家计委和国务院有关部门定价目录》(《中华人民共和国国家发展计划委员会令第11号》)，3G业务资费属于电信基本业务资费，应该是政府定价。根据《电信条例》第二十六条，制定政府定价和政府指导价的电信业务资费标准，应当采取举行听证会等形式，听取电信业务经营者、电信用户和其他有关方面的意见。而目前，三大电信运营商的3G业务处于试商用阶段，但与用户签署的却不是试用而是入网协议，因而，3G业务资费应该听取电信业务经营者、电信用户和其他有关方面的意见。但目前，3G业务资费还缺乏这一过程。在不久的将来，根据《政府价格决策听证办法》的规定，或许3G业务资费会像2008年初手机漫游资费听证一样成为社会关注的焦点。

3G业务应用涉及的法律问题

在众多3G引发的法律问题中，可以说3G业务应用涉及的法律问题将成为3G之波在法律层面折射出的最深、最新、也许是最难的问题。首先，便是个人隐私问题越发突出。“你站在桥上看风景，看风景的人在楼上看你”，随着3G业务视频电话的普及，你随时可能成为别人“视频通话”里的“风景”。也许那一刻你在随地吐痰、你神态不雅，也许你的这一刻会成为“YouTube”、“土豆网”等视频共享网站里的热点，也许你会成为下一个因阅读新闻入神而未给老人让座其视频被上传网络后被迫辞职的“芬兰官员”。

肯定的是，随着3G业务的视频化特点的突显和比电子眼更广泛更个人的使用，你将发现以往在公共场所还有一些的个人存在感和个人行为被关注的边界感将进一步淡化，你最终将发现在公共场所，你将毫无隐私，实际上没办法保障自己的隐私，你可能因无心之举承担道德责任，甚至实际承担实实在在的不利结果却无处申诉。你在享有通信自由的同时却丧失了自由。这而其中的法律与道德问题也许会像美国人工堕胎是否合法一样成为经久的话题。

同时，当个人太容易成为“风景”或“背景”时，当仅仅被别人抓拍便成为“百变小胖”或“公交妹妹”时，当3G业务进一步促使互联网移动化时，肖像权、未成年人受保护权等个人权利，可能将像《秋菊打官司》的官司里的贾桂花那样被通信自由、言论自由、社会利益等大词给湮没，或者被高点击率后的“名人效应”或众口铄金的道德压力所湮没。当父母以爱的名义用手机远程监控在家或在幼儿园的孩子时，孩子，特别是作为成人的老师是否可以拒绝监控?也许这些争议最终将由“强权”(孩子对父母的反抗无力)、“商业规则”(幼儿园以此作为优质服务)解决，然而，相互冲突的权利间的轻重权衡却很难通过论证上达成共识，因而可能成为将浪费法律人许多脑细胞的问题。

而3G之法律辐射波，还正慢慢扩展，慢慢渗入我们的生活。