关于商业贿赂犯罪的几点思考

布峰亭

治理商业贿赂，是中央纪委第六次全会部署的一项重点任务，是反腐倡廉建设的一项重要内容。治理商业贿赂犯罪，是一场“攻坚战”，在经济全球化的今天，如何将这项工作引向深入，笔者结合实际谈几点粗浅看法。

一、商业贿赂犯罪的表现形式及主要特征

商业贿赂犯罪在某些行业和领域比较突出。商业贿赂行为大都发生在竞争激烈的行业，如医疗卫生、电信、电力、金融、建筑领域等。这些行业垄断性强，对外交往的业务较多，在一定程度上成为商业贿赂的“沃土”，或“重灾区”。不法谋利者通常借商业贿赂对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位。在商业贿赂中，行贿主体通常是从事商业活动的经营者，也就是那些从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。商业贿赂已被一些人默认为“行规”。目前，商业贿赂歪风比较严重，在一些地方、一些行业已发展为“行规”，或企业运行的“潜规则”，有的还甚至被作为“行业惯例”。商业贿赂现象在个别地区和行业已渐趋普遍化、公开化，不仅被“认同”，而且也在一定程度上被“接受”。

商业贿赂大多以排挤竞争对手为目的。商业贿赂行为人在主观上出自故意，大多以排挤竞争对手为目的；客观上一般表现为通过秘密方式向单位或个人支付财物，而且通常以伪造财务会计账册等非法形式进行掩盖。经营者给予对方单位或个人以财物或者其他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易机会，从而将自己的产品或服务销售出去，或以更优惠的条件购买商品或接受服务，这应是商业贿赂的本质特征。

商业贿赂手段呈多样性，犯罪方式比较隐蔽。相当一部分商业贿赂是以付信息费、科研费、中介费、促销费、手续费、劳务费、咨询费、赞助费等方式发放的“奖金”、“提成”，或者以报销各种费用为由，付给对方单位或个人以现金和实物。当前，商业贿赂犯罪已向社会多行业、多领域渗透，从简单地送钱物发展到送技术服务费、代投保险、安排出国考察、帮助迁移户口、安排子女到国(境)外读书、就业，甚至是提供性服务等。还有的贿赂直接在境外进行，或者由行贿方把钱直接打入受贿方在境外设立的账户中。

商业贿赂案件比较复杂，查处比较艰巨。商业贿赂往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又扰乱了国家机关正常的管理活动。商业贿赂大多采取“一对一”的方式进行，作案后通常也不会留下明显痕迹，局外人即使怀疑，也很难知内情。由于商业贿赂中的行贿、受贿方均从中获取了利益，形成了利益共同体，往往会共同隐瞒相关情况，订立攻守同盟，一般情况下很难突破。由于商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，且商业贿赂手段比较隐蔽，不仅增加了案件复杂性，而且增加了查处商业贿赂的艰巨性。

二、关于商业贿赂犯罪的几个问题的界定

1、关于商业贿赂犯罪的主体的界定

商业贿赂侵害的是正常的市场交易秩序，即以不正当的付出获取市场交易机会，侵害正常市场交易秩序。但发生在不同主体之间的贿赂行为侵害的客体是有所不同的，其行为性质也不应同一对待。在一般主体之间的贿赂行为，其侵害的客体也应是复杂客体，一是侵害了商品经济的正常运行秩序，二是侵犯了市场经济中的公司、企业或其他单位工作人员职务上的廉洁性。贿赂行为使市场主体为获得更多的利益而可能冲破自身的成立宗旨与有关法律的限制，以不当行为为代价来满足私利的欲望，则必然会通过破坏市场公平竞争的交易规则，进一步破坏公平、公正的市场秩序：同时，由于公司、企业或单位人员在代表其公司、企业或单位从事商业活动时，其职务性决定了他们在进行商业行为时不能将自己的个人利益置于公司、企业或单位的利益之上，因此，商业贿赂又损害了公司、企业或其他单位工作人员职务上的不可收买性和廉洁性。但从现行刑法看，将一般主体之间的市场贿赂行为放在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，更侧重其破坏公平竞争的市场秩序这一客体。商业贿赂虽然发生在生产、经营者的交易活动中，但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切的关系。按照《不正当竞争法》规定的商业贿赂的本质，商业贿赂一般不牵涉公共权力主体，但我国尚存在大量的国有经营型资产和行政事业型资产，大量的商业贿赂行为同一般的贿赂行为密不可分，涉及国家工作人员的商业贿赂行为实质上是权钱交易，即利用国家公共权力换取个人利益，它不仅侵害了市场秩序。更主要是侵害了国家公职人员的职务廉洁性。因此，笔者主张将国家工作人员的贿赂行为分为发生在行政管理市场中的贿赂行为和发生在公务中的贿赂行为。其中，国家工作人员在行政管理市场中构成贿赂的按商业贿赂犯罪处罚，否则应按公务贿赂罪处罚。

2、关于商业贿赂中的“财物”问题

我国刑法中，构成贿赂罪的贿赂物是财物，在理论和实践上，也一般局限为财物，如果受贿人还同时接受其他非财产性利益，那也只能作为量刑情节考虑。笔者认为应将“财物”范围扩大。其理由：一是贿赂与权力的联系性与对价性以及贿赂对权力者的诱惑性和腐蚀性是贿赂的突出特征，行贿人对受贿人投其所好，不一定仅限于财物与财产性利益。在当前社会生活中，商业贿赂犯罪形态多变，存在的形式多种多样，手段也形形色色，都与金钱贿赂行为在本质和社会危害性上并无区别，这样一些精神利益的贿赂和以服务为贿赂手段的犯罪在我国由于法无明文规定而得不到惩罚，使一些本应受到惩处的行为却打了法律的“擦边球”，如果对这些行为不按照商业贿赂犯罪处理，必然会导致打击不力。二是对事实上具有同等社会危害性的贿赂行为，不能仅因贿赂的内容不同而作出罪与非罪性质迥异的法律评价，这样不能保证从实质上遵循罪责相适应的刑法原则。三是2005年10月27日全国人大常委会批准了《联合国反腐败公约》，《公约》对贿赂犯罪的对象表述为“不正当好处”的概念，比我国刑法规定的贿赂犯罪的对象范围要广，因此，那种担心扩大贿赂范围的规定会因为没有具体量化标准而不利于司法实践具体操作的顾虑是多余的，世界上许多国家如意大利、瑞士、新加坡等国家，还有我国的香港地区在立法上，都将商业贿赂犯罪对象定义为利益，也没有面临无法操作的困境。虽然有的学者认为若贿赂罪的内容包括“非物质性利益”，将存在诸如调查取证难，确定量刑标准难等执法问题，非物质性的“其他不正当利益”与拉关系，走后门，一般性的以权谋私等不正当之风和一般违法行为无法划清界限。就量刑来看，如果只有非物质性利益，没有任何财物或可以折算成货币的物质性利益，也无法比照贿赂罪处罚。笔者认为上述观点在判

断一个行为是否属于犯罪行为时，以这个行为的内容是否容易把握，是否难以取证，难以定罪量刑为标准，是犯了本末倒置的错误，在界定贿赂罪的对象范围时，司法上的可操作性，可行性是应该考虑的因素，但根本上还是要看行为的社会危害性。因此，根据《公约》第15条规定，各成员国应采用立法和其他措施，将公职人员提供介绍和接受任何不正当利益的行为规定为犯罪。我国有必要重新定义贿赂犯罪，以与国际接轨，履行国际职责，顺应国际反腐败犯罪的趋势。

三、治理商业贿赂的对策

商业贿赂是市场经济的一颗毒瘤，如果不能得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。因此，必须下大力气依法进行治理整顿，坚决刹住这股歪风。治理商业贿赂是一项系统工程，需要通盘考虑和部署。作为人民检察机关，加大对商业贿赂的惩治力度，需要群策群力。笔者根据当前国内加大惩治商业贿赂的形势，提出以下对策。

(一)借鉴国际治理商业贿赂的经验，完善相关的法律法规。在经济全球化的背景下，应借鉴国际治理商业贿赂的成功经验，完善我国治理商业贿赂的法律法规和党内纪律为治理商业贿赂提供法律保障。从法律层面讲，我国的反腐败依据更多的体现在党和国家的各种政策文件而不是法律当中，而且规定得比较笼统，实践中缺乏执行性，因此，我国当前应健全完善与权力运行相关的各种法律制度，以及打击和预防腐败的专门法律制度。一是进一步完善行政法规及规章。从行政法律层面上看，我国从计划经济过度到市场经济，许多资源仍掌握在政府部门的手中，市场主体为了获取高额利润，往往贿赂官吏，以最小成本猎取最大的国有资源，许多行业领域体系混乱，制度缺失，交易行为没有完善的法律规范约束，潜在的不成文的规则应运而生，因此，我国大力深化经济、政治体制改革、规范政府行为，积极推行政务公开，避免政府权力的过度扩张，减少权力滥用的机会。在我国行政法律体系虽已初步形成，但程序和条件还不尽完善，且仍有一些十分重要的行政法规还没制定出来，如关于行政收费、信息公开、行政程序等方面，因此，为增强政务透明度，打破垄断，割断利益链条，进一步设计公开、公正、公平的行政程序，制定行政法规迫在眉睫。从部门法的角度看，对有可能发生商业贿赂行为的领域，相关部委要根据本部门的业务情况重点出台一些行业规范，对于容易发生商业贿赂的环节要加强管理和监督，从源头上杜绝商业贿赂行为的发生。二是借鉴《联合国反腐败公约》，适当修订刑法。《联合国反腐败公约》作为全球性公约，他的许多内容直接代表着国际社会反腐败犯罪的最新立法动向和发展趋势，而我国的刑事法制一些地方已不能完全适应当前的打击犯罪需要，因此，应当对《刑法》中有关贪污贿赂犯罪的条文进行修改，如：可以以司法解释定义商业贿赂的概念或进一步明确其主体范围，将贿赂的法定含义扩大为一切不正当好处，改变行贿受贿不同罚或向国家工作人员行贿和向公司企业人员行贿不同罚的规定，实行同罪同罚，取消向国家工作人员行贿罪中以谋取不正当利益为目的的限制条件等。三是加大对商业贿赂犯罪的经济处罚力度。修改和完善相关法律中对商业贿赂经济制裁的规定，加大经济处罚的额度，以增加商业贿赂的违法成本，进而从经济上阻断商业贿赂的发生。四是明确查处商业贿赂行为的主管机关，加大对商业贿赂的监管惩治力度。在我国，目前有权查处商业贿赂的机关包括公安机关、检察机关、工商行政管理部门以及行业行政管理部门等。在一些地方出现“多头监管、头头难管”的现象，现在，各地成立了由纪委牵头，各部门积极参与的格局开展工作，要坚持党委统一领导，政府主抓，行业主管部门、司法机关、行政执法部门各司其职，群众积极参与的领导体制和工作机制，调动各方面的力量，齐抓共管，形成治理商业贿赂犯罪的工作合力，取得综合效应。

(二)从完善机制入手，建立健全治理商业贿赂的长效机制。一是加大查处商业贿赂违纪违法案件的力度，完善案件查处机制。纪检监察机关、司法机关要充分发挥职能作用，把查办商业贿赂案件作为办案工作的重点。一方面充分发挥群众的监督作用，鼓励群众检举揭发商业贿赂行为；另一方面，要健全诚信记录制度，加强对有不良记录的单位和个人的监控检查，一旦发现问题，及时、主动介入。要抓住重点行业、重点领域，对突出的商业贿赂现象依法依纪进行专项治理。二是明确商业贿赂犯罪的侦查管辖划分，建立各部门协作机制，形成打击合力。在查处商业贿赂案件中，行政执法相关部门之间、行政执法部门、与刑事司法部门之间应加强协调配合和沟通联系，建立信息通报、线索移送、案件协查机制，开展刑事司法与行政执法信息平台建设工作，形成信息共享、工作互动，在明确各自刑事和行政职责下，形成治理商业贿赂犯罪的合力，集中力量依法查处一批有影响的商业贿赂案件。三是加大源头治理力度，加强社会诚信体系建设机制。要完善监控机制，改进监管方法，规范权力运行方式，特别是对垄断行业、垄断部门的权利，通过建立有效制度，确立明确的权力运行程序，规范权力运行的轨迹。要坚持和扩大公开办事范围，让群众享受充分的知情权、参与权、选择权和监督权。要加强教育和宣传，及时发现一批恪守商业道德、遵守市场经济法规的正面典型，宣传他们的事迹，弘扬他们的行为。同时，选择典型案例公开曝光，教育广大群众，警示以身试法者。

(三)预防与打击并重，预防优先。商业贿赂犯罪是腐败犯罪，是全球的公害，《联合国反腐败公约》采取了“预防与打击并重，预防优先”的整体策略。对贪污受贿犯罪的预防是在犯罪发生之前，使用非刑事处理的方法，阻止犯罪的发生，易于为社会所接受；而惩治则是使用强制的、严厉的方法，在犯罪对社会的实际危害已经形成之后，不得已采取的一种补救措施。而且犯罪预防的人力和经济耗费，相较于惩治手段远远为低。检察机关在专项治理中应积极开展职务犯罪预防工作，注重使预防与治理相互促进、同步推动，形成治理商业贿赂犯罪的工作合力，取得综合效应。一是加强商业道德教育，营造杜绝商业贿赂的社会氛围。广泛开展商业道德宣传，引导社会公众特别是市场主体树立自律意识，推动合法自愿、等价有偿和廉洁经营等观念深入人心，使崇尚公平竞争、诚实信用成为人们参与商业活动的共识，使各类市场行为主体充分认识到诚信建设对企业发展的重要性，促进各商业主体加强商业自律，更加自觉地维护市场经济秩序，为杜绝商业贿赂、维护市场秩序创造良好的社会氛围。二是要健全法律法规，深化体制改革，从源头上防治商业贿赂。温家宝总理在国务院第四次廉政工作会议上强调指出：“治理商业贿赂根本要靠法制，依法治理要贯彻全过程。”但我国现行法律法规对于商业贿赂的范围、构成要件和法律责任的规定有一定局限性，导致其可操作性不够，从而给主管部门的执法带来了困难。从目前我国的基本国情看，可以借鉴其他国家的有益立法经验，通过对相关规定的分析评价，以“刑法修正案”的方式，进一步整合、修改、完善其中的有关规定，通过扩大商业贿赂的犯罪主体、犯罪对象范围，将公司、企业以外的其他单位及其人员、收受财物以外的其他利益的行为纳入刑法调控范围，扩大罚金、没收财产等财产刑的适用范围，增设剥夺、限制从业资格刑，完善资格刑设置等。但是，从长远来看，关键还是要制定出专门的《反商业贿赂法》，或者在拟制定的《反贪污贿赂法》中作出专章规定，以填补这一法律体系中的缺陷。同时进一步推进行政审批制度、财政管理体制、投资体制和干部人事制度改革，规范行政行为，强化对行政权力的制约和监督。严格执行建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、产权交易和政府采购制度，建立政府投资责任追究制度，健全投资监管体系和境外国有资产监管制度，从源头上铲除商业贿赂犯罪孳生的蔓延的土壤。三是加大对商业贿赂惩处力度。要抓住重点行业和重点领域，对突出的商业贿赂现象依法进行专项重点治理。针对当前反映强烈的医疗卫生、建筑、电信、金融等热点领域和部门中存在的商业贿赂问题依法进行专项重点治理。要进一步加大商业贿赂的违法成本，进而从经济上阻断商业贿赂行为的滋生。同时，要进一步明确经营单位对其下属单位或个人进行商业贿赂监管失察所应承担的经济、行政和刑事责任，而形成严密的责任体系，以应对严峻的国内商业贿赂形势。