论我国侵权责任立法中的使命意识

黄金桥

[摘要]正在紧锣密鼓制定的我国侵权责任法备受社会各界广泛关注。制定一部如此重要的法律，需要立法界、司法界与法学理论界的倾心协力和真心付出。如果立法者、司法者及法学理论工作者怀有强烈的责任感和浓厚的使命意识，一部良法的出现才是可以期待的。

[关键词]侵权责任法；立法审议；立法方案

[中图分类号]D914

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2426(2009)09-0017-02

制定侵权责任法是构建我国完备民事法律体系进程中的又一重大立法工程，备受社会各界关注。侵权责任法关乎民事主体民事权益保护与人的行为自由边界两种立法价值的艰难权衡，担负着对我国市场经济时代及社会转型时期人们多姿多彩的民事行为和错综复杂的权益类型进行理性甄别的独特功能，社会关系辐射面广，一旦通过并生效，会影响到每一个人的生活。制定一部如此重要的法律，需要凝聚全体国人的智慧与共识，需要汇聚专业人士的谋略与心智。或许，更为关键的是，需要立法者、法律学人及司法者强烈的责任感和浓厚的使命意识。

一、挑战立法者兼收并蓄的胸怀与决断

到目前为止，侵权责任法草案已经经过国家立法机关两次审议。2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议审议了《中华人民共和国民法(草案)》，该草案共九编，其中第八编为“侵权责任法”，这被公认为是侵权责任法首次进人立法审议。2008年12月下旬十一届全国人大常委会第六次会议审议了《中华人民共和国侵权责任法草案》，此为第二次立法审议。两次审议时间间隔达六年。或许是决策者考虑到民法典的编纂难以一步到位，侵权法在立法思路上发生了从民法典独立成编到制定单行法的重大变化。由于侵权责任法具有极强的专业性、专门性和技术性，仅凭立法机关一己之力很难完成这项艰巨的立法任务。可以预想的是，制定侵权责任法是对立法者立法水平与能力的又一次重大考验。

那么，面对立法重任的考验，立法者(包括地方立法机关)将如何应对、如何决断呢?

一是深入实际，实事求是，客观理性地提出立法主张。立法活动是立法者深入社会、审视世相、发现问题、梳理焦点、探寻规律、分析利弊、权衡利害、协调利益等复杂的专门活动，是穷尽人类智慧的“分配正义”的艺术。侵权责任法的制定面临各种各样的疑难问题，高明的立法者只有深入实际、走进社会、广泛调研，深刻把握社会运行脉象，揭示出侵权责任法所涉及的社会关系的真相，从而提炼出能够及时妥帖解决现实问题的立法要求和主张。如此，良善之法的产生才是可以期待的。二是集思广益，群策群力，坚持民主立法、科学立法的立法原则。越是影响大、立法难度大的法律草案越是要慎重其事。立法者要通过召开立法研讨会、立法座谈会、立法听证会、立法报告会、立法辩论会、立法调研、公开法律草案等多种形式和渠道，广泛征求公众对侵权责任问题的看法，耐心倾听各方面的意见与建议，使侵权责任法尽可能表达更多社会成员的意愿。三是解放思想，开门立法，密切关注当今世界立法趋势。我国目前正处于经济社会急剧变革与快速发展时期，同时也是各种事故灾害频繁发生的时期，高事故发生率严重制约了市场经济健康发展的步伐。一些发达国家经历市场经济的长期洗礼，形成了一整套严密精细的侵权责任法律调整机制，借鉴国(境)外先进立法成果来构建我国的侵权责任法律制度，以解决我国社会生产和生活中因各种事故、各种民商事行为和经济活动导致的权益侵害问题，乃是明智之举。四是兼听兼信，兼收并蓄，广泛吸纳最新学术研究成果。法学家在大陆法系社会法治实践中的作用不可忽视，立法者制定侵权责任法必须借力并倚重于法学界，从目前实际情况来看，我国侵权责任法的制定某种程度上是以法学家为主导的，他们至少在草案的形成上作出了奠基性的贡献。与学者打交道较多的立法官员需要冷静倾听各种学术见解，摒弃门派之见，克制个人偏好，当然，立法者在琳琅满目的学术建议中进行艰难的取舍与决断需要智慧，比如在行文风格或专门术语的运用上，就会面临彼得-斯坦等人所说的情形：“有些时候，清楚明白必须以精确无误为代价；而要做到精确无误，又必须在清楚明白方面忍痛割爱。”

二、穷竭法律学人求真务实的本领与智慧

侵权责任法的制定固然离不开立法者的追求和英明，但在很大程度上还取决于法学家的全程深度参与。2002年底以来，我国陆续产生了四个侵权法专家建议稿(或“侵权责任法草案建议稿”)和两个立法机关草案共六个版本的侵权责任法立法方案，形成了一定程度上的“双百”景象，为人们参与深度讨论提供了标靶。

杨立新教授作为课题组负责人主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》共列六章：依次是总则(包括一般规定、数人的侵权行为、侵权责任关系和方式、侵权责任形态、抗辩事由共五节)、过错的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错的侵权行为、事故责任、侵权损害赔偿、附则(不独立成章)，其特点是以归责原则为基调、以侵权行为为重心，约180条。徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第二编财产关系法第八分编债法分则第三题“侵权行为之债”(麻昌华教授执笔起草)则体现了以归责原则支配侵权行为的侵权法立法理念，其结构为：一般规定(依次分基本概念、责任能力责任限制、责任免除、损害赔偿责任与其他法律制度的关系、侵权行为的一般规定共六节)、一般侵权行为、特殊侵权行为、侵权责任确立共四章135条。王利明教授主持的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿有四章：总则(包括总则、共同侵权、抗辩事由三节)、侵权行为的种类及其责任、侵权的类型、损害赔偿，全文长达239条。该建议稿强调对受侵害的权利类型和侵权行为类型进行区分。由梁慧星、张新宝等教授主持的中国社会科学院法学研究所《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》则包括一般规定(侵权行为的定义与归责原则和责任能力、损害、因果关系和共同侵权行为、抗辩事由、其他规定)、自己的侵权行为、对他人侵权之责任、准侵权行为(无过错责任)、侵权的民事责任共五章97条，着重从侵权行为发生来源的角度构造侵权法体系。

基于学者建议稿的官方版侵权法草案先后有两个。2002年底全国人大常委会法工委提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》第八编“侵权责任法”共十章68条：一般规定(没有分“节”，包括过错和无过错原则、共同侵权、责任形式、因果关系举证责任倒置与推定、受害人死亡时的侵权保护等内容条款)、损害赔偿、抗辩事由、机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致人

损害责任、物件致人损害责任、有关侵权责任主体的特殊规定。2008年底经过全国人大常委会审议并向社会公开征求意见与建议的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)有12章88条，各章依次是：一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形、关于责任主体的特殊规定、产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任、附则。显然，立法机关审议的两个草案都强调了对特殊侵权类型的规定。

罗列各种版本的立法方案是想表明：侵权责任法的立法过程是民法学界集中学术火力潜心研究侵权责任问题的过程，是法律学人走出书斋深入现实贴近生活的过程，尤其是在由法学家主导的立法项目中，学术理论研究成果必然会反映到立法之中，法律制定折射出学理研究的水准。如果说立法可以全面检视法学研究实际成效的话，法律学人应当清醒认识到自己的使命与担当，应当扪心自问：到了平常自谦要为国家法治建设“添砖加瓦”、奉献“绵薄之力”的关键时刻，自己将如何作为、如何有所作为、如何不辱使命，拿出看家本领。应当看到，能够代表目前学术研究前沿水平的各个“专家建议草案”凝聚了学术界的集体智慧，像一面面镜子，照出了亮丽与瑕疵，也明确了学术研究如何为立法服务的努力方向。

三、考验司法者审时度势的机敏与能力

没有司法机关全方位的深度参与，制定一部能够忠实体现社会实践规律的侵权责任法，也是无法想象的。创制出既具有中国特色、反映中国问题意识、又能够追踪国际发展潮流的侵权责任法，司法者责无旁贷，大有可为。

首先，能够向立法者和法学理论工作者提供鲜活的案例素材，提出需要通过理论研究予以彻底廓清、需要通过立法予以合理解决的许多重大现实问题。以侵权责任法名称中的“权”为例，受侵权责任法保护的“权利”或权益究竟有哪些?理论上通常认为侵权法保护的客体主要是绝对权，如物权、人身权、知识产权。其中，人身权司法保护面对的实际问题更为复杂麻烦。由于我国目前人身权立法比较粗略(只见于《民法通则》第五章第四节“人身权”中的几个条文)，而司法实践中所遭遇的疑难问题早已超出立法者、法官和法学家们的预见和想象，如一些案件当事人诉请人民法院保护的“悼念权”、“祭奠权”、“亲吻权”、“生育权”、“初夜权”、“良好心情权”、“安宁权”、“同居权”、“容貌权”、“养狗权”、“相思权”“视觉卫生权”、“眺望权”、“小便权”等五花八门的“权利”，不仅在我国现行法律规范中检索不到，而且在法学理论界也是鲜为人知，产生了所谓的“权利泛化”现象。司法案例(件)是现实社会的一面镜子，这些鲜活案例昭示出来的问题难道不值得立法者、法学家、司法者共同深思和认真对待吗?

其次，总结司法实践经验，以司法者独到的视角和实际体会提出立法建议。在人民法院受理的各类民事纠纷案件中，侵权类别的案件占有相当比重。伴随着改革以来我国经济社会体制与利益格局的重大变化，各种侵权案件纷纷涌入法院，在民事侵权责任立法很滞后的情况下，司法者能够比较妥当地审判一些前所未有的疑难、棘手案件，实属不易。在此过程中，法官们也积累了丰富的断案经验，多年的审判经历使他们洞悉现行立法规范的欠缺、疏漏与实际生活的五光十色，以及二者之间的巨大差距，从而能够提出中肯的立法建议。在侵权责任法制定过程中，学者们整理概括的许多立法难点、疑点问题，如侵权行为一般条款、共同侵权责任、抛掷物的责任、监护人的责任、用人者的责任、环境污染责任、产品责任、网站经营者的侵权责任、高度危险作业责任、医疗损害责任、安全保障义务的侵权行为、学生伤害事故责任等，究竟如何规定，都非常重视来自司法一线的法官们的意见和建议。

再次，借侵权责任法制定之际，全面清理和反思现行相关司法解释。立法规范的详略与司法解释空间的大小是反比关系，这在侵权责任问题上尤其突出。为弥补侵权立法不敷实际需要之不足，最高人民法院迄今发布了数量极为可观的司法解释或解答性意见、批复等，其中影响最大的综合性解释有《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年3月10日起施行)、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2004年5月1日生效)。其他的司法解释性文件涉及事项几乎囊括了侵权责任法领域里的所有方面，如适用过错责任原则的侵权行为、适用过错推定的侵权行为(国家机关的侵权行为、用人者的侵权行为、监护人的侵权行为、专家责任、物件致害、违反安全保障义务的侵权行为)、适用无过错责任原则的侵权行为(产品侵权责任、危险活动和危险物责任、环境侵权责任、动物致害)、事故责任(包括道路交通、铁路水上航空运输、医疗、工伤、学生伤害等领域)。因此，侵权责任法制定的过程，乃是全面清理和系统盘点相关司法解释，并将其最终输送到正式法律文本中去的最佳时机。

责任编辑宋桂祝