刑法对“大小姐”为何如此客气？

唐　洪　智　敏

今年6月5日,南京市鼓楼区法院以“非法侵入计算机系统罪”,对盗窃游戏装备,非法获利金额高达1000余万元的6名被告人分别判处1年至1年2个月不等的有期徒刑,并处高额罚金。一审宣判后,6名被告人均未上诉,该判决已正式生效。据悉,此案是我国《刑法修正案(七)》关于“非法侵入计算机系统罪”增设的二、三款颁布实施以来,全国法院首次适用新条款对网络黑客进行判决的案件。

涉案金额高达千余万元,为何包括主犯在内的涉案人员却都只轻判1年多的刑期?一时间社会各界对此议论纷纷,众说纷纭。

黑客攻击使政府网站瘫痪

2008年5月6日上午,南京市公安局网络警察支队接到江苏省水利厅打来的紧急电话报案,该厅政务网站页面无法打开,疑被黑客侵入。适逢江苏刚进入汛期,许多防汛、排涝信息均需第一时间通过该网站发布,日访问量在5000人次以上,网站能否正常运行,将直接影响江苏全省防汛工作。南京市公安局网络警察支队丝毫不敢怠慢,迅速会同鼓楼公安分局成立“5·6”专案组,立案侦查。

专案组初步调查发现,江苏省水利厅网站受到一款名为“大小姐”的木马病毒的攻击,导致网站瘫痪。于是,派出警力顺藤摸瓜,于5月14日至6月6日在湖北宜昌、广西桂林、湖北潜江等地,将何亮等6名犯罪嫌疑人抓获。

江苏省水利厅网站只是政府部门网站,既不是商业网站,也不是娱乐游戏网站,这些人为什么要攻击它呢?专案组审讯得知,这些人攻击网站的目的,是为了在正规网站上植入一种叫做“大小姐病毒”的木马盗号程序,借着该网站传播病毒。当用户访问、浏览网站时,就会自动下载盗号木马,病毒就会轻而易举入侵到网民的计算机中。当用户登录游戏账号时,游戏账号就会自动被盗取,这伙人就将盗来的账号直接销售或者雇用人员将账号内的游戏币、“服装”“道具”“武器”等虚拟财产转移后销售牟利。

但令警方失望的是,被抓获的6人全是受雇于人的马仔,既不是病毒的制造者,也不是组织、领导者,他们只被要求负责在正规网站上植入木马,至于木马从何而来,组织者是谁,他们一无所知。他们由于“学艺不精”,在江苏省水利厅网页上植入了过量的木马病毒,最终暴露了自己。、

制造、销售木马,疯狂盗窃获利1000余万

他们到底攻击了多少网站?植入了多少木马?盗窃了多少游戏账号?获取了多少非法利益?只有抓获了病毒的制造者、组织者,这些谜底才能一一揭开。专案组获悉此案中的一些黑客将于6月13日在上海秘密集会,为其中一名黑客庆贺生日,于是紧急赶赴上海,在一家酒店将此案中的关键组织人物王华、周牧等人捉拿归案,6月23日、24日又分别在四川广元和绵阳将木马病毒的制造者龙斌、经销者周桂林等人一网打尽。

四川绵阳的王华是个仅有初中文化的无业青年,他文化不高,但头脑相当灵活,他在上网玩游戏的过程中发现,QQ以及游戏的盗号木马最好销。于是,2007年年初,他在网上刊登启事,寻求木马制造高手。

来自武汉的龙斌尽管通过自学成为编程高手,但由于大专学历不过硬,在求职时屡屡碰壁。他看到了王华的招聘启事后,立即表现出浓厚的兴趣,两人臭味相投,一拍即合。王华以每月2000元的薪酬聘请龙斌为其编写盗号木马程序,龙斌针对各种热门网络游戏制作了40多个不同的盗号木马。这些木马都是嵌入式木马,嵌入一些防备不高的网站后,只要用户登陆这些被入侵的网站,用户的账号、密码就被窃取,账号上的游戏装备、Q币等虚拟财产就流入了王华等人的手中。

2008年2月,王华通过网络与浙江宁波的周牧相识,周牧认为这些“小木马”有着“大商机”,立即对盗号木马进行了包装,统一称之为“大小姐木马”,并为“大小姐”申请了QQ专用号作为网上总代理,此外,还申请了专门的网银账号、支付宝账号等。周牧按照“大小姐”系列木马所针对的不同类别游戏,层层分包给别人,这些人获得授权后,将“大小姐”木马中的针对不同游戏的木马包给不同的人,业内称这些人为“包马人”。根据游戏用户量不同,“包马人”必须付给“总经销”每月1万元到8万元不等,周牧收到款后,将“大小姐”的木马生成器、收信程序以及更新版本通过QQ传给这些“包马人”。 他们有的在网上大肆销售“大小姐”木马,有的则用该木马程序获取玩家游戏账号和密码。这些账号被“包马人”称为“信”,通过变卖这些“信”里的虚拟财产就可获利。

警方经过调查统计,通过上述手段,王华、周牧共非法敛财160万元。同时,王华还运用“大小姐”系列盗号木马,独自非法获取多款游戏用户的账号、密码及游戏装备、虚拟财产等相关数据,后通过下线销售,共计非法获利1010.32万元。据统计,“大小姐”系列木马占据我国木马盗号市场的60%以上份额,危害极大。、

以何罪名公诉费思量

2008年9月,警方将该案向南京市鼓楼区检察院移送审查起诉。

刑事案件重口供,但更重证据。南京市鼓楼区检察院办案检察官面临的最大困难是电子证据如何使用和固定。此案犯罪嫌疑人的买卖交易全是在网上进行,犯罪所得也都是通过“支付宝”等网上支付形式支付,而“支付宝”的交易记录只保留两个月时间,如何将犯罪所得与具体的犯罪行为联系起来?犯罪所得其实都是源于买卖所窃取的“虚拟财产”,而受害者又很难找到,如何认定取得这些财产是非正当的呢?

本着对这起案件负责的态度,检察机关以证据不足,事实不清为由,先后3次将本案退回公安机关补充侦查。根据检察机关的要求,警方确保了每一项证据都经得起推敲,为了证明犯罪嫌疑人的钱财来源于犯罪所得,办案警察从犯罪嫌疑人QQ聊天记录和“支付宝”记录出发,寻找突破口。为了能从其中两个犯罪嫌疑人的QQ聊天记录中找出和案件相关的只言片语,仅打印纸就用去800多张。

经过大量细致的工作后,被告人犯罪所得证据最终被固定。公安机关第四次将此案移送审查起诉时,才被检察机关受理。

南京市鼓楼区检察院经过研究后,决定以“破坏计算机系统罪”将涉及此案的6名犯罪嫌疑人公诉到鼓楼区法院。因为《刑法》第286条第三款规定:故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役。

然而鼓楼区法院关于此案如何定罪量刑也颇费神。因为,王华等犯罪嫌疑人十分狡猾,他们在攻击一些网站时,植入了很少的木马病毒,除了攻击江苏省水利厅网站“失手”外,绝大多数并没影响到计算机系统正常运行,而且江苏省水利厅网站不属于重要的计算机信息系统,被告人对网站的攻击行为未造成严重后果。因此,对照刑法条文,打击和惩处这些被告人有一定的难度。

见此,南京市检察院决定改以“非法侵入计算机信息系统罪”提起公诉,因为《刑法》第285条规定:“违反国家规定,非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处3年以下有期徒刑或者拘役。”但一些刑法学专家却认为不妥,因为我国1997年修改后的《刑法》一个重要特点就是废止了类推制度。《刑法》第285条仅列举了“非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术”三个方面的领域的计算机信息系统才构成犯罪,实际上等于排除了交通、运输、农林牧副渔,甚至金融、证券等各个非国家事务、非国防建设、非尖端科技领域以外的其他领域中的犯罪,包括很多企业、公民个人在内的计算机信息系统的安全保护。

“法无明文规定不为罪”,这是我国《刑法》的法定准则,以何种罪名追究这些被告人的刑事责任,检察官、法官都在努力思考着。

依照《刑法修正案》,主犯获轻刑

正在此时,2009年2月28日全国人大常委会发布的《刑法修正案(七)》让鼓楼区检察院的检察官为之一振,该修正案对《刑法》第285条作出了修改,在原有条文的基础上,增加了两款:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。”

新增设的两款,恰恰指向王华、龙斌等侵入的民用计算机系统以及提供黑客犯罪工具的人。修改后的刑法285条规定了“侵入民用计算机系统”“提供工具”的构成犯罪,这样一来,对王华、周牧、龙斌等提供程序、工具的行为涉嫌犯罪情况就很容易认定。

2009年3月31日,南京市鼓楼区检察院对起诉书罪名进行了变更,我国《刑法修正案(七)》关于“非法侵入计算机系统罪”增设的二、三款颁布实施以来,首次以“非法侵入计算机系统罪”,对犯罪嫌疑人提起公诉。

5月中旬,南京市鼓楼区法院对该案进行了审理,6名被告人对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。6月5日上午,法院对案件作出一审宣判,判处主犯王华有期徒刑一年两个月,并处罚金50万元;判处龙斌有期徒刑一年,并处罚金10万元。另4名被告人也分别被判处一年或一年以上的有期徒刑,并处罚金。被告人非法所得予以没收,上缴国库,作案的8台笔记本电脑一并予以没收。

法律如何保护虚拟财产

“利用木马病毒,盗取游戏装备、游戏币,非法获利1000余万元,主犯却只判1年2个月刑期,太不可思议了。”此案的判决经过南京当地新闻媒体披露后,立即在广大民众中引起强烈反响,许多人认为判得太轻,根本威慑不了时下愈演愈烈的计算机犯罪。

南京市鼓楼区法院主审此案的法官回应各方质疑说,《刑法修正案(七)》在原《刑法》第285条中增加了两款作为第二款、第三款,这两款新规定,虽然扩大了对计算机犯罪的打击范围,但并未将被告人窃取网民信息交易获利等行为认定为犯罪。“法无明文规定不为罪”,这是我国《刑法》的法定准则,此案虽然涉案金额巨大,但因为《刑法》没有明确的惩罚条文,这必然影响打击网络犯罪的效果。

也有不少人提出以盗窃罪追究被告人的责任,因为我国《刑法》规定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪。此案王华等被告人就是利用“大小姐”木马病毒程序盗窃用户游戏账号和密码,然而再通过变卖账号里的游戏币等虚拟财产,非法获利,而且数额特别巨大,构成情节特别严重。

南京市鼓楼区法院的审判法官认为,盗窃罪一个最基本的特征就是盗窃实实在在的公私财物,被窃财物价格应当以被盗物品价格的有效证明确定。而游戏币、游戏装备是一种“虚拟财产”,“虚拟财产”在现实中又是没有使用价值,不是实体财物,很难认定是公私财物,把虚拟财产等同于盗窃实物,缺乏法律依据。鉴于此,根据我国《刑法》的“疑罪从无”原则,很难以盗窃罪追究王华等被告人的刑责。

有法律界人士指出,对一个社会来说,法律的保护通常通过包括民事手段、行政手段和刑事手段进行调整,刑事处罚是这些调整手段中最为严厉的。从南京市鼓楼区法院宣判的这起案件来看,《刑法修正案(七)》对打击计算机犯罪还远远不够。虚拟财产虽然在现实中没有使用价值,但从此案中可以看出,它有着实实在在的交易价值。因此,比照盗窃罪,立法将虚拟财产纳入《刑法》保护范围,通过交易价格确定游戏币、游戏装备价值,从立法、执法两个方面继续加大对网络犯罪的打击力度,显得尤为迫切。

审理此案的主审法官提醒广大网民,要加强网络安全意识,及时更新杀毒软件、安装漏洞补丁,不要轻易点击不熟悉的网站或链接,不要运行不熟悉的程序,使用网上银行时必须先查杀木马,最大限度地减少木马对计算机的入侵。