劳务派遣对人力运用的新思维

萧新永

按照国际惯例,劳务派遣的用工形式,企业可以根据自身需要,及时灵活的调整用人规模,有效的降低人力成本,企业还可以避免一些劳资纠纷、降低用工风险,同时便于管理。然而在《劳动合同法》规范下,法律对此一用工形式多有限制,使得用工单位与派遣单位采用劳务派遣形式使用员工,在法律上风险加大了。

劳务派遣牵涉到员工、劳务派遣单位、用工单位的三方法律关系,其与传统劳务关系最大差异是雇用(招聘)与使用(用工)分离。员工与派遣单位之间签订劳动合同,形成劳动关系,但是劳务派遣单位是「招人而不用人」;派遣单位与实际用工单位之间签订劳务派遣协议,形成劳务派遣关系,但是用工单位是「用人不招人」。

按照国际惯例,劳务派遣的用工形式,企业可以根据自身需要,及时灵活的调整用人规模,有效的降低人力成本,而且用人企业与员工之间不再是劳务合同关系,企业可以避免一些劳资纠纷、降低用工风险,同时便于管理。然而在《劳动合同法》规范下,法律对此一用工形式多有限制,使得用工单位与派遣单位采用劳务派遣形式使用员工,在法律上风险加大了。

承担用人单位的法律责任

派遣单位与员工至少签2年的劳动合同,员工没被派出时,派遣单位要按照最低工资标准付酬。此乃对派遣单位在经营管理上的一大挑战。依《劳动合同法》第58条第2款规定:「劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。」

派遣单位作为与员工签订劳动合同的单位,《劳动合同法》规定其应当履行用人单位对劳动者所承担的义务,其中最重要的义务是要与被派遣者签订2年以上的固定期限劳动合同,同时要负责为员工支付工资、缴纳社会保险费、管理档案等人力资源管理作业,实际上用工单位将其一部分的人事管理活动外包给派遣单位,要求派遣单位实在的承担起用人单位的法律责任,而劳动合同2年的规定,更加重了作为用人单位的派遣机构之重责大任。

派遣协议不得损害员工利益

另外,如果员工被派遣期间无工作可派,派遣单位必须按当地最低工资标准,按月支付员工工资。从员工的角度而言,这一规定保障了员工在无派遣期间的基本收入与生活水平;从企业角度而言,对员工待岗期间基本生活的保障将加重劳动成本的付出,进而影响企业损益。另一方面也迫使派遣企业严格控制签约的数量与质量,强化派遣管理,增强员工在用工企业的工作考察,务求工作稳定与长久,以缩短待岗期间,造成劳动成本的负担。

新法第59条第1款规定:「劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协定。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。」双方所签的劳务派遣协议,本质上是民事合同关系,但也不能违反《劳动合同法》的强制性规范。同条第2款规定:「用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。」

新法第60条规定:「劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不能克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。」

根据前述条款,详细分析如下:

劳务派遣协议不得约定损害员工的内容

用工单位应该按照协议内容,及时足额地将员工的工资、社会保险费等费用支付给派遣单位,以确保落实员工的利益。同时不得将连续用工期限分割而签订数个短期劳务派遣协议,亦即劳务派遣协议不能出现损害员工利益的条款,否则会因违反法律强制性规范而无效。

劳务派遣单位对被派遣员工有告知义务

劳务派遣单位有义务告知员工有关派遣期限、工作岗位、工资、社会保险等,与员工有切身利益关系的事项。

员工工资的支付与禁止收取员工费用

从《劳动合同法》前后条款来看,劳务派遣单位要负责支付员工工资,但如果发生有关工资的劳动争议时,用工单位承担连带赔偿责任。同时劳务派遣单位与用工单位都不能收取员工的财物费用,否则违反《劳动合同法》第9条的禁止条款。

同工同酬规定杀伤力大

跨地区派遣,要按用工地标准付酬;被派遣人员享有与正工员工「同工同酬」权。此为对用工单位在经营管理上的一大杀伤力。

新法第61条规定:「劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。」所谓跨地区派遣劳动者,是指一个地区的劳务派遣公司将员工派往另一个地区的用工单位工作的一种劳务派遣形式。新法第61条的规定对用工单位来讲,意味着原来的跨地区派遣的低成本优势不存在了,用工企业是否要继续跨地区接收派遣员工,只能考虑劳动力供求因素,不能再考虑到低工资成本因素了。

另外,新法第63条规定:「被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。」同工同酬是指被派遣员工享有和用工单位同一类岗位员工相同的工资标准。这样的规定与上述「跨地区派遣,要按用工地标准付酬」有异曲同工之效,用工企业今后想在劳务派遣这一用工模式上获得低劳动成本优势是不复可得了。

由派遣单位与员工解除合同

《劳动合同法》这一「同工同酬」的规定,使得以前劳务派遣的降低人力成本之优势不复存在,对实际用工单位在经营管理上的杀伤力颇大。

有关被派遣员工违纪时的辞退方式,按新法第65条规定:「被派遣劳动者有本法第39条和第44条第(1)项、第(2)项规定情形的,用工单位可以将员工退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与员工解除劳动合同。」

由于被派遣员工并非用工单位的正式员工,双方没有签订劳动合同,也不存在着直接的劳动关系,当员工有违纪行为,或者出现严重违反用工单位的规章制度时,用工单位不能直接辞退被派遣员工,而是应当按照双方所签的劳务派遣协议的规定,将员工退回派遣单位,派遣单位依照《劳动合同法》有关规定,可以与员工解除劳动合同。

案 例

用工企业有权解除被派遣员工的劳动合同吗?

上海某外资企业与当地外企公司达成了派遣协议,接收了小曹等几名劳动者到公司工作。第二年,该外资企业以小曹在工作中严重失职为由向他发出了解除劳动合同的通知,并让小曹当天离开公司。小曹认为自己只是一时疏忽,并不构成严重失职,不应该被解除合同,而且自己是与外企公司签订劳动合同,为何由外资企业发出解除通知?于是小曹向外企公司报告原委,被告知会给他书面答复。1个月过去了,小曹仍然未收到外企公司给他的任何信息。小曹想把外企公司告到仲裁委,但又顾虑到自己有过失在先,不能把握是否有胜诉的可能?

本案例中,单从劳动合同的解除程序来看,外资企业无权向小曹发出解除劳动合同的通知,因为小曹与该外资企业不存在劳动合同关系,与小曹签合同的是外企公司。正确的作法,是该外资企业按照双方所签的劳务派遣协议的规定,将员工退回外企单位,外企单位依照《劳动合同法》有关规定与劳动合同的约定,决定是否与小曹解除劳动合同。

此外,给被派遣劳动者造成损害时,用工单位与派遣单位应承担连带赔偿责任。新法第92条规定:「给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。」连带赔偿责任,是指权利人可以向任何一个义务人提出赔偿其全部损失的要求,而此义务人可根据事先约定或法律规定向其它义务人追偿超出自己应承担的部分,这种承担连带赔偿的法律责任可能发生在劳动争议事件;换句话说,作为权利人的员工可以向用工单位或派遣单位提赔偿其全部损失的要求。这种法律责任的规定是《劳动合同法》关于违反劳务派遣规定的处罚行为,增添了用工企业的法律风险,却也在某种程度上降低了派遣单位的法律风险。在一升一降之间带给用工企业不确定性因素,值得省思。