外资并购反垄断审查中的事前商谈制度评析

杨小花

摘要随着中国经济发展环境的改善,越来越多的外国投资者把目光投向了中国,而我国的外资并购反垄断审查法律体系尚不完善,严重影响了外资并购的顺利进行。为了完善我国的外资并购反垄断审查机制,本文通过对具体并购案例的分析,从审查部门的角度建议引入灵活的事前商谈制度,希望能够使外资并购的反垄断审查在现实中得到顺利实施,以实现外资并购对国民经济的积极贡献。

关键词外资并购 垄断 审查 事前商谈

中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-142-01

一、外资并购的发展历程及现状

从跨国公司发展的历程来看,自19世纪80年代兴起以来,先后经历横向并购、纵向并购、混合并购、融资并购和跨国并购五个阶段,不仅促进了资本的集中和积聚,有效整合了企业间的资源,提升了企业的竞争力,而且促进了产业结构的调整,增强了产业集中度,为经济的发展注入了新的活力和动力。2006年12月11日,我国结束进入“世界贸易组织”的五年过渡期。跨国公司制造中心、研发中心和采购中心逐步向我国转移,中国市场的开放程度日益显著。

但外资并购所带来的垄断影响却不可忽视,如排挤国内相关企业、带来金融风险、危害经济安全等。而我国的外资并购反垄断审查法律体系尚不完善,严重影响外资并购的顺利进行。

二、我国外资并购反垄断审查的立法概况

2008年8月1日,酝酿了长达13年的《中华人民共和国反垄断法》开始实施,这一法律借鉴了国内外的成熟立法经验,对外资并购反垄断制度涉及的垄断认定标准、反垄断的审查机构、审查内容、审查程序、审查后的制裁等做了比较系统的框架规定。

但对于反垄断执法机构来说,要真正完成好外资并购的审查,仅有这些原则远远不够,必然需要有一系列配套制度与反垄断法的规定相衔接。目前相关的配套规定主要有:《外国投资者并购境内企业规定》(2006年9月8日)、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(2008年8月3日)、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》(2009年1月7日)等。商务部日前也在面向社会征求《经营者集中申报暂行办法》等五项草案的意见稿。

目前我国以《反垄断法》为核心的外资并购反垄断审查体系仍然不够完善系统,这也导致目前外资并购的反垄断审查缺乏全面、高效、权威的实体和程序认定。

三、事前商谈制度的引入

外资并购的反垄断审查制度需要借鉴国外的成熟经验,在新的经济环境下进行完善。在外资并购反垄断审查的具体实施中,除了初步审查、进一步审查、调查等传统制度之外,日本等国明确规定了事前商谈制度,该制度也值得我国在实施反垄断规制时加以借鉴。所谓事前商谈制度,指的是准备实施经营者集中计划的当事人在向反垄断规制机构提出正式的集中申报之前,先行征求规制机构的意见。规制机构认为有必要,也可以对于集中计划提出意见,经营者根据上述意见修订集中计划。经营者在制定具体的集中方案之时,往往需要进行反复的磋商、广泛的调研与周密的计划,一旦方案因为违反垄断法律的规定而得不到审查机构的批准,则对申报当事人来讲,会浪费很多时间和机会。同时,规制机构如果能够事前将自己的意见传达给当事人,则可以降低在进行审查时的审查成本。对于双方来讲,事前商谈均是非常有意义的举措。

商务部条法司、反垄断调查办公室制定的《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》中已有相关规定:“五、申报前商谈。为提高效率、确保审查透明度和可预测性,反垄断调查办公室鼓励申报方及其委托代理人在正式申报前进行非正式接洽,就是否需要申报、界定相关市场等重要事项进行商谈。申报人申请商谈应当在正式申报前尽早提出。商谈请求应当以书面方式传真给反垄断调查办公室。为提高商谈效率和效果,建议申请人准备好商谈的相关材料,包括交易情况和背景介绍、相关行业和相关市场情况,以及该交易对市场竞争的影响等。如果协商申请人对是否申报不存在疑义,也可以提供并购报告草案作为商谈的基础。”

当然,事前商谈也有其弊处,如何使得事前商谈这一非正式的程序摆脱任意性,增加其透明度,都是在实施中需要解决的问题。

四、从“可口可乐收购汇源果汁案”看事前商谈制度的具体适用

商务部于2009年2月18日依据《反垄断法》就可口可乐收购中国汇源案反垄断审查做出裁决,禁止此项经营者集中,可口可乐收购汇源果汁集团的愿望最终落空。商务部称,为了减少审查中发现的不利影响,商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。商谈中,商务部就审查中发现的问题,要求可口可乐公司提出可行性解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法,并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估,商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案,仍不能有效减少此项集中产生的不利影响。

商务部最终裁定:此项经营者集中具有排除、限制竞争效果,将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益,在规定的时间内,可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案,因此,决定禁止此项经营者集中。

商务部对此次并购考虑到了市场竞争状态、消费者利益、潜在的竞争者以及中小经营者,最重要的是商务部同并购双方在审查过程中进行了大量的商谈和反复的沟通,在他们之间信息是对称的,审查结果就是可以接受的。这也是事前商谈值得普遍推广的意义所在。

五、结语

外资并购的反垄断审查是一项十分复杂的系统工程,需要在借鉴国外经验和立足本国国情之间寻求平衡,在注重经济发展和保护经济安全之间寻求平衡,在繁杂的经济数据和理性的法律规制之间寻求平衡,实现法律层次立体化、法律内容动态化,使有关部门提高决策的科学性,实现我国经济效益的提高和国家经济安全的平衡。

注释:

李志强.跨国公司并购法律实务.上海远东出版社.2007年版.第117页.

詹昊.《反垄断法》下的企业并购实务.法律出版社.2008年版.第228页.

尚明.中国企业并购反垄断审查相关制度研究.北京大学出版社.2008年版.第109页.