浅析我国旅游合同之精神损害赔偿

周 炜 哈斯巴根

摘要本文指出由于旅游合同是专门为当事人提供安宁和快乐的合同。因此,在未来立法中,我国应赋予旅游者就旅游承办人的违约行为请求精神损害赔偿的权利。

关键词旅游合同 精神损害 精神损害赔偿

中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-098-02

一、精神损害概说

精神损害的含义决定着精神损害赔偿责任的适用。然而,精神损害的含义在大陆法系和英美法系却有着不同的表述。这些差异不但与各国的法律规定即在立法上对精神损害这一法律事实界定有关,更与精神损害本身的不确定性、主观性以及民法基本理论等因素即理论上的界定有关。

在德国、日本的民法当中将损害作为基础性概念,将损害又分为财产性损害和非财产性损害,同时规定两者均可作为适用损害赔偿责任的法律事实。所谓财产性损害是指权利人一切财产上的不利变动;所谓非财产性损害是指权利人财产外所受损害,一般表现于生理上或心理上所受之痛苦,通常称之为精神损害。然而,在英国法、美国法当中,却不严格区分财产损害和非财产损害,而是将损害分为特别损害(special damages)和一般损害(general damages)。所谓特别损害是指可以用金钱准确计算的损失,如医疗费等;所谓一般损害是指不能精确计算也不能实际证明而只能以一个总额加以赔偿的损失。这种总额赔偿的对象既可能是财产损失,也可能是非财产损失。正是由于这种划分方法,所以使得在英国、美国,公民寻求非财产损害法律救济的前提是其损害必须同时伴有财产损害方可。即精神损害仅处于财产损害的附属地位,凡未造成财产等实际对于物的损害的,一般不能独立作为引起损害赔偿责任的法律事实。

我国大陆地区的民法与德国、日本的民法在对上述问题上基本持同一观点,即将损害分为财产性损害和非财产性损害或财产性损害与精神损害,同时规定两者均可作为适用损害赔偿责任的法律事实。但在法学理论界对精神损害与非财产性损害的关系却有着不同看法。其主要有两种观点:一种观点认为精神损害与非财产性损害系同义语;另一种观点认为精神损害仅是非财产性损害的一种,除精神损害外,还有人格利益丧失或身份利益丧失等其他非财产性损害。

为了论述简便,下文中笔者使用的非财产性损害与精神损害及非财产性损害赔偿与精神损害赔偿系同义语,特此说明。

二、我国目前有关旅游合同之精神损害赔偿的立法状况

1949年至1986年,我国没有建立精神损害赔偿制度,并将精神损害赔偿视为落后的民法制度。在1986年4月颁布,1987年1月实施的《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可要求赔偿。”由于侵害姓名、肖像、名誉、荣誉权在多数情况下不会出现直接的财产损失,因此该条所指的“赔偿损失”多被理解为对精神损失的赔偿。但是,在我国《民法通则》对违约责任的有关规定,即该法第一百一十一条至一百一十六条和1999年《合同法》对违约责任的一般规定,即该法第一百零七条至一百二十二条当中,均未明确说明因违约而赔偿损失的范围是否包括精神损害赔偿。至2001年,最高人民法院制定的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中虽对违约是否可请求精神损害赔偿只字未提,但其第一条第二款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当受理。”这使得任何人格利益,即便没有明文规定,只要需要依法保护的,都可以概括在这个概念的里面,依法予以精神损害赔偿。为违约责任与侵权责任竞合时请求精神损害赔偿开启了希望之门。

三、英德两国对旅游合同之精神损害赔偿的立法实践

(一)英国

最初,英国贵族院在1909年阿迪斯诉格拉姆冯公司(Addis v. Gramophone Co Ltd)一案中确立了“除原告因对方的违约行为而遭致身体上不适或者不便的情形”外,不允许当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿。此案的规则在英国合同法中维持了六十余年的稳定地位。至20世纪70年代,英国上诉法院通过判例打破了上述原则。认为以下三种情况下,原告可通过合同之诉获得精神损害赔偿:1、合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;2、合同的目的就是要解除痛苦或麻烦;3、违反合同带来了生活上的不便并直接造成了精神上的痛苦。

(二)德国

德国民法坚持合同责任和侵权责任的二元划分,认为精神损害只能通过侵权之诉获得赔偿,违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。最初的德国民法典对非财产上之损害,即精神损害赔偿采取列举主义的立法例。1900年生效的《德国民法典》第253条规定:“损害为非物质上的损害时,仅在法律有规定的情形下,使得要求以金钱赔偿损害。”而当时“法律有规定者”仅见于其第847条和1300条对自然人身体、健康、自由及妇女婚约的保护。随着时代的发展,原第253条的规定必然越来越狭窄、僵硬。为了克服之一不足,二战以后德国联邦法院与宪法法院从事了两个重要的造法活动——创设一般人格权和非财产上损害的商业化。所谓“一般人格权”是指权利主体依法享有的人格利益的抽象概括,是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。一般人格权的创立使得人格权的范围扩大到名誉权、隐私权等,也使得非财产上损害的赔偿范围相应扩大。所谓“非财产上损害的商业化”是指凡是交易上可以用支付金钱的方式“购买”的利益(例如享受娱乐、舒适、方便),依据交易观念,应属于非财产上损害,被害人得请求金钱赔偿,以恢复原状。毫无疑问,非财产上损害的商业化理论是德国民法理论的一项重大发展,因为其突破了1900年生效的《德国民法典》第253条对非财产上之损害赔偿请求权范围的限制,但是这种理论也受到了理论界的批评。1979年新修订的《德国民法典》第651条(6)第2款规定:“旅游活动不能正常进行或受到严重损害时,旅游者得因为渡假时间未能有效利用而提出合理数额的金钱赔偿要求。”通说认为,立法者在这个规定利益不再采取商业化的理论,而将期待看成是一种财产价值。

从英德两国的立法我们可以看出,精神损害赔偿的范围随着人权运动的兴起及个人人格的自觉在不断的扩大,它经历了一个“从具体人格权到一般人格权以及从人身权到财产权的扩张”。

四、对我国建立旅游合同之精神损害赔偿制度的设想

如前文所述,我国目前在《民法通则》和《合同法》中都规定了违约应承担赔偿损失的责任。但尚未明确“赔偿损失”的范围是否包括精神损害赔偿。传统民法理论对此持否定观点,这主要有如下五项理由:第一,在违约中实行精神损害赔偿,将会增大当事人的订约风险,从而不利于鼓励交易。第二,精神损害主要是给当事人精神或肉体带来痛苦,难以以金钱衡量。第三,精神损害表现为无形的、纯粹主观的东西,很难用客观的证据直接予以证明。第四,实行违约精神损害赔偿将会给法官过大的自由裁量权。第五,实行违约精神损害赔偿“将会鼓励恶意诉讼请求,并由此使得泛滥成灾”。

但是,随着时代的发展,各类新式合同层出不穷,出现了一些专门为当事人提供安宁和快乐的合同及为当事人解除痛苦或麻烦的合同。可以说,对于这两类合同中的提供者一方在订约时应该能够很清楚地预见违约后会对接受者一方造成的精神挫折、愤怒、失望等精神损害。因此,对于这两类合同应当在法律上允许合同中接受者一方对提供者一方的违约请求精神损害赔偿。

旅游合同便属于专门为当事人提供快乐的合同。因为旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获取精神享受为取向,而且旅游本身具有精神价值,旅游合同的标的就是旅游承办人提供的精神产品。因此,我国应由最高人民法院作出司法解释或在未来制定《民法典》时作出相关规定:允许旅游合同中当事人就违约请求精神损害赔偿。当然,上文中提到的传统民法理论中对合同案件不适用精神损害赔偿的理由在一定层面上仍能站得住脚。因此,倘若我们为了迎合时代的发展在未来的法律中允许旅游合同中当事人就违约请求精神损害赔偿,那么我们也应在未来的法律中相应做出如下的限定:

(一)请求精神损害赔偿的一方只能是合同安乐和快乐的享受者,即旅游者,而不能是旅游承办人一方

因为旅游承办人属法人或非法人团体,而“从精神损害所侵害的利益而言,精神损害只能是正常的精神意识受强烈刺激而发生严重变异,即从平和的心境转为激愤、悲伤等恶劣的心境,而非金钱之减损、人格利益如社会评价降低或身份利益受破坏”,因此,由于身为法人或非法人团体的旅游承办人一方自身的特性,虽然可能遭受财产利益、人格利益的侵害,但决不可能产生精神意识方面的反应。

(二)确定精神损害赔偿最高数额

因为,其一,过高的赔偿金会对旅游承办人形成致命打击,不利于旅游业稳步健康发展。而且,会使本来补偿性质的民事赔偿变为惩罚性质;其二,旅游合同中的预期精神利益是抽象的,其价值是不可估算的,根本无法实现损害与赔偿的价值相当;其三,确定精神损害赔偿最高数额可以在一定程度上限制法官在此方面的自由裁量权。因此,我国在未来立法或司法解释时可借鉴《关于旅行契约的国际公约》第十三条之规定,对旅游合同之精神损害赔偿作最高数额限定。

(三)采取过错责任原则

在旅游承办人故意或过失的情况下造成旅游者损害,旅游者当然有权请求精神损害赔偿。但若旅游承办人“能证明业已尽严谨之旅行组织者之职责”的情况下,旅游者虽实际存在精神损害,但应无权向旅游承办人请求精神损害赔偿。因为,其一,旅游的确定性不高。旅游合同签订后非常可能出现旅游承办人无法控制的情势,例如雪崩、山洪暴发、传染病流行等不可抗力事件。在这种情况下,遭成合同履行不能,造成旅游者精神损害,旅游承办人应免责。其二,旅游承办人对旅游合同中实际提供给付义务的第三人的控制力有限。若旅游承办人能证明自己已经尽了谨慎的选任义务或该第三人由旅游者选任或该第三人处于垄断地位,旅游承办人别无选择的情况下,该第三人因违约造成旅游者精神损害,则旅游承办人可免责。我国台湾地区交通部观光局于1989年1月发布的《国外旅游定型化契约书范本》第20条就规定了旅游承办人对由旅游者指定或因当地特殊情况而无法选择的受托者,不受对给付提供人的违约或不法行为承担同一责任的限制。

注释:

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