我国大陆的预售商品房“按揭”制度

闫 宇

摘要商品房预售是目前房地产采用的一种主要交易方式,人们习惯上称为“按揭”购房。从法律上讲,“按揭”的概念是否正确?商品房预售是“按揭”还是“抵押”?本文从法律的角度对此进行了界定。

关键词按揭 抵押 楼花

中图分类号:F293.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-132-01

二十世纪九十年代,我国大陆在预售商品房买卖中引进了我国香港法律“按揭”的概念。但是,“按揭”被引入到我国大陆,只是称谓的引入,而非制度的引入。

“按揭”来源于英国法中的mortgage一词。在我国大陆的法律文献中,mortgage 常被译成抵押。而近代英美法中的mortgage,是一种以不动产为主要标的的权证转移(transferring of title)和权证回赎(redeption)相结合的担保制度。债务人为担保债务之履行,将不动产权证转移给债权人,在债务履行后,债务人有将不动产权证赎回的权利;在债务人不能履行债务时,该不动产权利则完全归债权人拥有。

在早期英国普通法的按揭中,土地的按揭是非常严格的。按揭人如果不能在特定的时间内支付约定的金额,他将被永远取消赎回权,即使土地的价值远远超过债务总额。更为严厉的是,即便按揭人的赎回权被取消,其所负的债务并不视为已经受到清偿,按揭权人仍然可以要求他履行债务。

随着经济的发展,这种对债务人显然不利的按揭制度逐步得到了改观。这种改观是通过衡平法对按揭交易的介入而实现的。最终由衡平法确定的规则是:即使按揭人未能履行债务,也应当允许其赎回土地权利。衡平法对按揭交易的干预最终导致衡平法上的赎回权的确立。1873年,衡平法上的回赎权最终得到普通法院的承认。

1925年英国颁布物权法,对传统的mortgage制度作了较大调整,不仅引用了大陆法上的登记制度(设定mortgage必须登记),还规定:在债务人不能履行到期债务时,债权人不能直接取得用于mortgage的财产的所有权或相关权益,而只能申请对相关财产进行拍卖或以其它方式取得变价以获得受偿,或在不能实现变价时由法院将相关财产判给债权人。

香港的法律虽然继承了英国的按揭制度,但现在的按揭制度已经有所发展,与英美法的按揭有许多不同之处。

目前,香港已经在法律上明文规定现房按揭的法律属性是抵押。香港1984年颁布的《转让和物权条例》(Conveyance and Property Ordinance)第44条规定:自1984年11月1日起,以法定式产业担保的,必须以契约形式设定法定式抵押而不可设定法定式按揭,该日之前设定的法定式按揭从该日起自动转为法定式抵押。中国大陆完全可以借鉴此条的规定,在一国两制的格局下,这样对解决区际法律冲突,实现法律的协调,有着积极的作用。

1954年,香港立信置业公司最先推出楼宇“分层售卖,分期付款”的商品房预售方式。由于房屋尚在施工便“拆零砸碎”、分期分批地预售给购房者,如落英片片坠落,故预售的商品房称为“楼花”,而商品房预售则被称为“卖楼花”。它是指正在建设或将要建设的尚未竣工交付的商品房,包括尚在图纸设计过程中的商品房。商品房预售指出卖人即房地产商与买受人约定,将正在建设而尚未竣工或将要建设的商品房预先出售给买受人,由买受人支付定金或部分房款,并在未来确定的日期内,将预售房屋的所有权转移给买受人的法律行为。

二十世纪八十年代,在南方沿海开始土地有偿使用后,以市场需求为导向的商品房开发逐渐吸引了香港的购房人,他们带来了购房资金,也带来了按揭购房的要求,但当时大陆的金融机构尚未商业化和企业化,对个人的贷款尚未开放,抵押要求无法满足。到90年代后期,国家为配合住房制度的改革,开始允许商业银行开办个人住房贷款。

目前,我国大陆所谓的预售商品房“按揭”实质上是一种抵押。我国大陆预售商品房买卖的现实操作中,购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购的尚未建成的商品房(包括已建成但未办理登记的商品房)抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。在这种制度下,房屋的预期产权并没有转给银行,仍然属于购房人。所以,这种预售商品房“按揭”制度从法律的角度上严格说来是一种抵押,而非按揭。

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