仿冒行为的分析和认定

李天霞

摘要反不正当竞争法是维护竞争有序的市场体系的主要法律。本文主要探讨了不正当竞争行为概念,以仿冒行为为例分析不正当竞争行为的表现形式和认定方法,并指出法律规定的不足,以及法律实施的问题,提出立法的改进意见。

关键词不正当竞争 仿冒行为 经济秩序

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-091-02

公平竞争是市场经济的要求。在商业领域中,仿冒行为以及产品名称、包装和装潢等方面的混淆行为很严重,自由、公平竞争的市场环境遭到破坏。有规矩,才有方圆。社会主义市场经济体制的建立和完善,必须有完备的法律来保障。随着经济发展,反不正当竞争法有必要进一步完善。以下以仿冒行为为对象,就反不正当竞争法制度构建做一个简要探讨。

一、对不正当竞争行为概念的分析

仿冒行为是一种不正当竞争行为。不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的,它泛指经营者为了争夺市场竞争优势,违反公认的商业习俗和道德,采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争,扰乱市场经济秩序,并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。由于不正当竞争行为对市场经济秩序的危害非常严重,世界各国大多通过反不正当竞争法律对其进行规范。

我国反不正当竞争法规定,不正当竞争是指经营者违反本法的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。列举了11种不正当竞争行为。不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的,它泛指经营者为了争夺市场竞争优势,违反公认的商业习俗和道德,采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏合理竞争,扰乱市场经济秩序,并直接或间接损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。为了制止市场竞争中的不正当行为,1900年底,《保护工业产权巴黎公约》明确地规定了不正当竞争行为的定义:“凡在工商业事务中违反诚实惯例的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”1896年德国首先在其国内颁布了《反不正当竞争法》,该法在1909年修正案中把不正当竞争行为定义为“行为人在营业中为竞争的目的而违背善良风俗的行为”。采用列举式和概括式相结合的方法对不正当竞争行为加以规定具有重要作用。列举的具体行为有特定的处罚规定,这样更具针对性。而概括性条款作为一种根本性的规范,则可以作为具体规范的补充,克服具体规范的的局限性。事实证明,在反不正当竞争法的实施中,概括性条款成为判断其他不正当竞争具体行为的依据和基础。

我国于1993年12月1日实施《反不正当竞争法》,首先,对不正当竞争行为作了概括性的界定,即“经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。这是在吸收现代竞争法律和理论发展成果的基础上,进一步明确了不正当竞争行为不仅是侵害其他经营者合法权益的行为,而且更是一种危害社会利益、扰乱社会经济秩序的行为,揭示了其社会危害性的性质。其次,在分则部分又规定了6种不正当竞争行为。它们分别是仿冒混淆行为、虚假(广告)宣传行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为以及不正当有奖销售行为。通过这些特别的列举,较为明确地规定了对市场秩序影响特别大的行为的定义、构成要件以及处罚的措施,并根据这些行为对社会影响的程度、社会公众对这些行为的容忍程度,适当调整法律制约机制。

纵观各类不正当竞争行为,一般都具有以下三项基本特征:(1)不正当竞争行为主体有特定性。不正当竞争行为主体主要是经营者(包括行政机关)。《反不正当竞争法》第2条明确规定:本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。所以非经营者不能成为不正当竞争行为的主体。但是,“滥用行政权力限制竞争”的行为,却只能由“政府及其所属部门”作为主体构成。另外,不是经营者但参与了经营活动的某些从事带有营利或收费性活动的事业单位,如医院、科研院所、学校、电视台等,也可以成为不正当竞争行为的主体。(2)不正当竞争行为违反公认的商业道德。以违反商业道德来作为一般性条款来规范已经发生的和潜在的不正当竞争行为,对维护市场竞争秩序具有重要意义。(3)不正当竞争行为侵犯了其他竞争者和消费者、社会正常的经济秩序。

二、仿冒行为的表现形式

确认不正当竞争行为比较复杂,以下仿冒行为为例进行分析。仿冒行为是指经营者为了争夺竞争优势,在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志或非法的标志,使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆,牟取不正当利益的行为。仿冒行为具体表现为擅自使用其他经营者特有的、为公众所周知的注册商标、商品的包装、装潢、名称或者各种质量标志,导致消费者混淆和市场混乱。

随着经济生活和生产技术的发展,仿冒行为也在不断变化。根据我国《反不正当竞争法》的具体规定,仿冒行为可以概括为以下四种形式:

(一)仿冒他人合法商业标志的行为

仿冒他人合法商业标志行为是指不经任何授权,擅自使用其他经营者受国家法律保护的合法商业标志的行为。所谓企业的合法商业标志是指经过注册登记的商标、商号、企业名称、服务标记等具有识别意义的标志。这些标志是经营者享有的由法律明文规定加以保护的专用权利。仿冒他人合法外部标志的行为是一种直接侵害他人权利的侵权行为。具体表现为假冒他人的注册商标行为和假冒他人名称权的行为。

商标是商品生产者对自己的产品区别于他人的标志。假冒他人注册商标的行为就是侵犯他人的知识产权。根据我国《商标法》及其《实施条例》的规定,这种侵权行为包括:(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;(6)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。企业名称、商号以及个体经营者的姓名、字号等的专用权同样是企业和经营者所拥有的合法垄断的财产,关系到该经营者商业信誉和商品、服务的声誉。1883年的《保护工业产权巴黎公约》中就明确规定各成员国应当对厂商的名称提供法律保护,采取有效措施制止擅自使用其他厂商名称的行为。我国在《民法通则》中,从保护公民和法人、个体工商户以及个人合伙组织的姓名或名称权的角度规定了上述权利不容侵害,《产品质量法》从产品质量管理的角度规定生产者、销售者禁止伪造或冒用他人的厂名。我国1991年由国务院批准国家工商行政管理局发布了《企业名称登记管理规定》,明确提出企业享有名称的专用权,并“保护企业名称专用权”。

(二)不正当使用他人合法商业标志的行为

仿冒者为了牟取竞争的有利地位,间接在自己企业的名称、商号、商品以及商标中使用其他经营者经合法登记注册的企业名称、商标以及商号、字号等商业标志。如故意以他人的著名商标作为自己企业的名称或商号,或者把他人享有盛誉的企业字号,作为自己企业商品的名称或者服务的标记。反不正当竞争法作为规范市场秩序的法律,规定了这种行为的违法性。

(三)不正当使用他人未经注册登记的商业标志,导致市场混淆的行为

这是指仿冒者不经任何授权,对知名企业及其产品、服务的特有的商业标志进行不正当使用,造成市场秩序的混乱的行为。如仿冒知名企业或知名商品特有的名称、包装、装潢、广告宣传、形象设计等的行为。我国《反不正当竞争法》也对此作了规定,禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”的行为。所谓“知名”商品是指在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。所谓知名商品“特有”的名称、包装、装潢,是指商品的名称、包装、装潢不为相关商品所通用的,并具有显著的区别性特征的名称、为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的包装和为识别与美化商品而在商品或包装上附加的文字、图案、色彩及其编排的组合。

(四)仿冒他人产品的质量标志和产地,引人误解的行为

这种行为包括仿冒他人的质量认证标志、质量名优标志或伪造产地的行为。上述行为有的可以纳入商标法、产品质量法、专利法、著作权法的调整范围,但有的却只能由反不正当竞争法进行规范。无论哪一种情况下,以反不正当竞争法对这些行为进行调整,都能够及时、有效地制止违法行为,更加充分地保护合法正当的权利。

三、仿冒行为的认定

明确仿冒行为的法律特征是对仿冒行为作出正确的认定的前提。在现实生活中,模仿是创新的基础,人类社会的发展离不开对已经有现象的模仿。但是模仿与仿冒是不同的,模仿过度形成仿冒,就会对他人的权利和劳动造成侵害,使市场秩序引起混乱。根据大多数国家法律的规定,模仿是法律限制和引导的行为。具体而言,仿冒行为具有以下特征:

首先,仿冒行为人具有主观过错。仿冒行为一般都是对知名度高、经济利益大的商品进行仿冒。仿冒行为的实质就是掠夺他人的商业信誉等无形资产。因此,仿冒行为是一般一种行为人具有主观故意的不正当竞争行为。市场上也存在无意识的仿冒,例如被允许生产同一种商标的商品,如果不注明产地,也是一种故意混淆的行为。因为通过产地的混淆就能达到占据竞争优势地位的目的,这就是 “搭便车”行为。因此,主观过错就成为仿冒行为的法律特征之一。为举证据方便,一般可以适用过错推定原则。如我国法律中对仿冒行为规定“擅自使用他人商品名称、包装、装潢”中的“擅自”一词,也表明了这一主观上的特征。

其次,仿冒行为对象具有特定性。由于仿冒行为是对市场中竞争对手经营优势的掠夺,因此,仿冒行为对象总是具有市场优势的经营者身上及其特定的商品上。仿冒者精心模仿这些特定商品的商标、包装、企业名称,使用户和消费者发生混淆。因此,认定仿冒行为首先是确定被仿冒的特定经营者和特定商品。对假冒商标和企业名称的行为来说,只要发生假冒行为,被假冒的对象是立即可以确定的,因为这些权利是经过登记和注册的。但对于仿冒知名企业和知名商品的其他商业标志的行为,则应该要有确认的条件。需要指出的是,认定仿冒行为不能局限于被仿冒商品与仿冒商品之间必须是同类产品的规定。

第三,仿冒行为具有误导性。仿冒行为的目就是在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解,从而接受其商品或服务,以此获得竞争优势。因此,仿冒者的这种引人“误解”的后果就成为认定仿冒行为的要件之一。因此,如何理解“引人误解”是判断仿冒行为的关键。按照大多数国家的法律规定,对仿冒行为是否构成误解以“一般购买者施以普通注意力会发生误认”等综合分析进行认定。由此可见,“误解”的主体是“一般消费者”,即相关领域中的普通大众。“普通注意力”则是指非专业人员的注意或非特别的注意。

由于我国还处于市场经济的初级阶段,对仿冒行为的规范尚属起步,因此,我国《反不正当竞争法》第5条中,对包括商标、商品名称、包装和装潢、企业名称、产品质量标志等仿冒行为进行了规定,但未涉及其他更为广义上的仿冒行为。随着市场竞争的加剧,这种狭义上的规定需要加以修正。

四、结束语

公平竞争是市场运行的基本准则,它的核心就是要维护竞争机制所造就的资源优化配置,使竞争机制得以有效、正常运转。不正当竞争行为者却以虚假的信息扭曲正常的商业竞争。这就使得竞争的结果与竞争机制背道而驰,经营者不再具有开发创新的动力,反而追求不劳而获的捷径。这种情形如不加以制止,对国家必然带来严重的后果。现代市场经济是公平竞争的社会。不正当竞争行为的危害性已经从经营者的个人利益扩大到对社会经济运行秩序的破坏。对竞争行为从私法规范转而纳入具有公法性质的反不正当竞争法规范,正是说明了不正当竞争行为侵犯了社会正常的经济秩序。

参考文献:

[1]孔祥俊.反不正当竞争法适用与完善.北京:人民法院出版社.2001年版.

[2]杨紫烜.经济法学.北京:北京大学出版社.2006年版.