论渎职罪主体的界定

张　晶　付　蕾

摘要：渎职罪是一种危害性相当严重的职务犯罪，渎职犯罪不仅直接危害国家机关的正常活动，而且往往致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，严重影响社会主义市场经济的发展和社会政治的稳定，因此渎职罪主体的认定意义重大。一直以来，渎职罪主体界定在理论上存在着颇多争议，通过比较我国立法与国外立法对渎职罪主体的规定自々异同，对渎职罪的主体的内涵外延进行一系列探究，旨在对渎职罪主体范围界定有一个较为完善合理的定论。

关键词：渎职罪，主体，国家机关工作人员；国家工作人员；界定

中图分类号：DF637文献标识码：A文章编号：1672－1101(2009)02-0038-06

长期以来，渎职罪主体的认定成为刑法学中的热点问题，立法上也几度演变。1979年修订后的刑法把渎职罪的主体明确为“国家机关工作人员”，所涉条文22条，罪名30余个，但对国家工作人员的具体范畴并未作出规定。此后的司法解释也仅为个别性的批复，实践中分歧较大，争论激烈，直接影响了对渎职犯罪的打击力度，也妨碍了法律适用的统一性。

一、我国刑法中渎职罪主体范围争议与司法解释评析

(一)国家机关工作人员的内涵理解及其外延争议

我国1979年刑法规定，渎职罪的主体是“国家工作人员”。1997年修订刑法把渎职罪的主体改为“国家机关工作人员”。这样规定主要是考虑到国家机关工作人员直接代表国家行使职权，其犯罪行为的破坏力、影响力极大，而其他人员也基本上无“职”可渎。至于何谓“国家机关工作人员”，“国家机关工作人员”与“国家工作人员”如何区分，刑法典中没有明确规定。笔者认为，根据我国宪法中国家机构的有关规定，国家机关是指权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队，也就是说，只有在以上这些机关中从事公务的人员，才是严格意义上的“国家机关工作人员”，才能成为渎职罪的主体。

然而，对于下列人员是否属于国家机关工作人员则存在很大的争议：1.在党的各级机关、政协机关中从事公务的人员；2.人大代表、人民法院陪审员；3.国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计以及公安司法机构的工作人员；4.接隶属于国家机关行使一定政府行政管理职能的事业单位，如国家知识产权局、中国证监会、中科院、社科院等单位及其下属单位中从事公务的人员；5.一些具有行政管理职能的公司，如国家电力公司、航空公司、邮电公司、物资公司中从事公务的人员；6.具有国家机关工作人员和国家工作人员双重身份的人员，如烟草专卖局、粮食局、盐业局等单位往往与烟草公司、粮油公司、盐业公司是“一套人马，两块牌子”，这些单位的人员(尤其是领导人)是属于国家工作人员还是属于国家机关工作人员，存在不同认识；7.有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业、事业等单位兼职，如铁道部、铁路局、铁路分局的有关领导常常被委派到一些部或局属公司、企业担任领导职务。关于上述人员是否属于国家机关工作人员，笔者将在本文最后部分阐述。

(二)国家机关工作人员的司法解释与评析

针对国家机关工作人员认定上的不同理解和把握，最高人民检察院出台了一系列司法解释。从最高人民检察院的司法解释来看，国家机关工作人员大致可以分为以下三类：

1对具有行政管理职权的事业单位的工作人员依照法律从事公务时，以国家机关工作人员论的解释。如2000年4月30日《对(关于中国证监会主体认定的请示)的答复函》、2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》以及2000年10月31日《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》。

2经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论的解释。这类解释目前有两个，即2000年10月9日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》和2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》。

3关于非国家机关所设的具有国家机关性质的机构中从事公务的人员如何定性的问题的解释。这样的解释有一个，即2002年4月24日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》。最高人民法院仅制发了一个关于渎职罪主体的司法解释，即2000年9月14日公布的《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》。这也是关于受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论的解释。

然而，2002年12月28日全国人大常委会通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时。有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”从而扩大了渎职罪主体的适用范围。该解释将以下四类组织中的人员纳入渎职罪主体范围：1.法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；2.在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；3.有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；4.实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述组织中的人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。

全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》将渎职罪主体的适用范围予以扩大，在一定程度上解决了办案实践中的一些疑难问题，但仍旧没有很好地解决渎职罪主体立法存在的缺陷。根据刑法第93条的规定：“国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有公司、国有企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其它依法从事公务的人员以国家工作人员论。”《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》把渎职罪主体的范围予以扩大，使得渎职罪主体的范围与国家工作人员的范围相同，而刑法中将渎职罪主体规定为国家机关工作人员，两者对渎职罪主体的规定不统一，存在着矛盾，并且导致国家机关工作人员与国家工作人员在概念、内涵以及外延上难以区分。笔者认为由立法机关以刑法修正案的形式修改刑法中渎职罪主体

的范围较为妥当。

二、从外国刑法关于渎职罪主体的规定看我国渎职罪主体规定的不足

(一)外国刑法关于渎职罪的主体规定

从国外刑事立法来看，一些国家关于渎职罪主体的规定也有所差别，概括起来主要有以下三类：

1把公务员作为渎职罪的主体，并具体规定公务员的范围。新加坡刑法所规定的公务员的范围除军队、审判机关、政府机关之外，还包括为执行公务而获得劳动报酬或费用补偿的人员，公共事业委员会的人员，按照地方政府一体化法受雇的人员。

2把渎职罪主体规定为公职人员或公务人员。《俄罗斯联邦刑法典》第285条规定公职人员是渎职罪的主体，并具体指出：“公职人员是指国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中，以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权行使权力机关代表的职能，或行使组织指挥、行政经营职能的人员”。《匈牙利刑法典》第十五章第四节则将渎职罪的主体规定为公务人员。根据该法典第十五章第五节对暴力侵害公务人员罪和暴力干涉他人履行公职罪的具体规定看，公务人员当属履行公共职责的人员。

3把渎职罪的主体规定为公务员和受委托从事公共服务的人员及从事公需服务的人员。《意大利刑法典》将渎职罪分别规定在第二编第二章《侵犯公共管理罪》和第三章《侵犯司法管理罪》中，其犯罪主体是公务员和受委托从事公共服务的人员及从事公需服务的人员。瑞士刑法将渎职罪称为“违反职务或职业义务之罪”，其犯罪主体除了公务员之外，还包括官署成员、执行司法职务之人、仲裁人、官署委托之鉴定人、翻译人或通译。

(二)我国渎职罪主体规定与外国相关规定相比存在的不足

1我国刑事立法规定的渎职罪主体范围过窄。外国刑事立法一般都规定渎职罪的主体范围包括公务员和从事公务的人员，相当于我国的国家机关工作人员和事业单位工作人员，有的还包括受委托从事公共服务的人员及从事公需服务的人员，这类人员则与我国的受委托组织人员相类似。而我国刑事立法中渎职罪主体的范围在全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》出台之前则仅限于国家机关工作人员。

2我国渎职罪主体范围界限不明确。国外刑事立法对渎职罪主体的内涵外延规定较为清晰，而我国刑事立法对渎职罪主体的内涵规定的较为模糊，对渎职罪外延的规定也不是很明确。

三、渎职罪主体的内涵与外延

(一)渎职罪主体内涵

1学术界对渎职罪主体内涵的不同认识

(1)“身份说”。“身份说”认为国家机关工作人员理应是具有国家干部身份的人。其依据为最高人民法院1995年12月15日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。其中将“国家工作人员”解释为“在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”由于国家工作人员包括国家机关工作人员，因此，从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。至于何为国家干部身份，通常的认定标准是，是否填过国家统一制作的《干部履历表》，是否经县以上人事管理部门审批或备案，是否经正式分配到公司、企业的大、中专毕业生以及军转干部，是否在单位的编制之内。以“身份”为判断标准认定国家机关工作人员一度成为审判机关的通说，这种观点在当前的司法实践中仍然有相当的市场。

(2)“公务说”，也称“职能论”。它认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量。国家机关工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是-从事公务，就不构成国家机关工作人员。“公务说”源于1979年刑法，这是立法上第一次正式提出“从事公务”的概念。由于该说较好地把握住了国家机关工作人员的特征，有利于打击犯罪，因而得到刑法理论界与司法实务界的普遍认同。

(3)三位一体的“新公务论”。认为关于渎职罪主体的本质特征，应坚持以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。其包括三种模式，模式一：法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式二：经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式三：受有权机关委托+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。

(4)“财产性质说”。该说认为在经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是渎职犯罪还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产则构成渎职类犯罪。

(5)“单位性质说”。该说认为主体身份同其所在的单位性质有着密切联系，如果所在单位是国有单位，该工作人员显然就是国家工作人员。

上述诸说均有一定道理，但也存在着一定的缺陷，就“身份说”而言，它不仅无视“从事公务”的本质，而且“身份说”所谓的干部身份也是一个包罗万象、含义不清的概念，随着我国政治体制的改革和市场经济体制的形成与发展所带来的人事制度和用人机制的不断完善，这一概念在一定程序上可以说已经成为历史，难以在定罪量刑中发挥其刑法意义，比如当前不少不具有国家干部身份的人员走向了从事公务的岗位，他们取得从事公务资格的方式是多种多样的，有委派、有委托以及聘用的，如果将国家机关工作人员限定于所谓干部身份，以过时的传统的人事制度观念指导新形势下的执法活力，必将造成渎职犯罪的打击不力和执法不平衡的情况，显然，“身份说”不足以揭示国家机关工作人员的本质特征，也不适应司法实践的需要；“公务说”较好地把握了国家机关工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，但“公务说”片面强调从事公务，忽略了从事公务“需具有一定的前提条件，即从事公务的合法性来源”；“身份与公务兼具说”提出了资格身份的观点，并主张身份与公务必须兼备、不可偏废。这一观点将身份与公务作为国家机关工作人员的两个基本要素，较好地克服了身份说和公务说各自的弊端，但国家机关工作人员的身份与所从事的公务的法律特征仍需进一步明确；而“财产性质说”无视主体身份先于行为而独立存在的特点，过分强调了犯罪对象的地位，在逻辑上就存在着序列的倒置，因而是不可取的；“单位性质说”不符合现行立法和司法解释的精神，并且存在国家机关中工作的人员都是国家机关工作人员，同时在某些非国家机关中从事公务的人员也有以国家机关工作人员论的情况。

2如何正确界定国家机关工作人员的内涵

笔者以为应坚持以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事公务为核心的三

位一体的“新公务论”。

第一，取得的资格是前提。所谓资格，是指为获得某一特殊权利而必须具备的先决条件。就国家机关工作人员而言，资格的取得包括三种情况，即法定身份、经合法授权或受有权机关委托。三者有其一，即可视为具备资格。法定身份者，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关中从事公务的人员。经合法授权者，其一是在法律、法规规定的或国家机关授权的单位中从事公务的人员，包括在具有行政管理职权的事业单位、公司、企业中以及在非国家机关所设的具有国家机关性质的机构中从事公务的人员；其二是在国家机关中依法短期或临时从事公务的人员，如人大代表、政协委员、人民陪审员等。受有权机关委托是指有权机关以合同等形式聘用、委派并从事机关性质公务的人员，如合同制民警、法院合同工、临时工等。

第二，拥有职权、负有职责是基础。在按规定所承担的工作范围内拥有一定的权限，担负相应的责任，是“新公务论”的基础。行使国家管理、公共管理或社会管理的职权，履行管理国家事务、公共事务和社会事务的职责，二者是统一的“新公务论”。所谓的职权和职责始于取得资格之时，先于从事公务而存在，是以国家职权和社会责任为基础的一种静态层面的公共职能，包括行政职责、司法职权、立法权限等。

第三，以职权名义从事公务是核心。何谓“从事公务”，我国刑法理论界主要有5种观点：(1)从事组织监督管理事务性质的活动；(2)依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为；(3)指依法所进行的管理国家社会或集体事务的职能活动。(4)在国家机关、国有公司、企业、事业单位，人民团体等单位中具有一定合法职务，从事组织领导监督管理性质的职务活动。(5)国家机关中依法履行职责以及在公司企业事业单位人民团体中履行组织领导、监督、管理等职责。

上述观点对于“从事公务”的理解均具有一定的合理性，将其用于司法实践，则显得不易把握，可操作性不强。笔者以为，与渎职罪主体相关的“从事公务”是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共事务活动的行为，它是个人以职务名义实施的动态的现实的具体行为，它体现的是一种公权力，行使的是国家对社会的管理职能，具有三方面的特点：一是依法性，即执行公务的资格必须依法取得，执行公务的行为必须在法律规定的范围内进行；二是具有管理性，即对公共事务进行管理，这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理；三是具有国家代表性，即这种活动是代表国家而进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个人、某个集体、某个团体的行为，换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。综上所述，笔者所倡导的“新公务论”的模式为：资格(法定身份或合法授权或受有权机关委托)+职责权限+以职务名义从事公务，这是界定渎职罪内涵的基本标准。

(二)渎职罪主体的外延

依据“新公务论”对渎职罪主体内涵的界定标准，结合我国对渎职罪主体范围的法律规定以及理论上和实践中对渎职罪主体范围存在的争议，渎职罪主体的外延应当包括以下五类人员：

1国家机关工作人员。包括国家权力机关工作人员；国家行政机关工作人员；国家司法机关工作人员(包括正在履行职务期间的人民陪审员)；国家军事机关工作人员(包括正在执行公务的士兵)。

2法律法规授权规定在某些领域行使国家行政管理职权的非国家机关组织中从事公务的人员。如企业、事业单位社会团体依据国家法律法规授权，从而成为享有特定行政职权的组织，他们是承担国家职能的国家机关的一个重要组成部分。这些组织本身不属于政府系列，在被授权以前是普通的社会法人，经法律法规授权后使其有了国家行政机关的职能，行使国家权力，如事业单位卫生防疫站，经《公共场所卫生管理条例》授权，对违反公共场所管理的行为进行行政处罚，其在处罚中行使的是国家公权力，其行使职权人员应被认为是国家机关工作人员。

3依法授权从事公务的人员。依法授权从事公务，就是直接依法的授权规定而从事公务，行使国家管理权，其权力直接来源于法的授权。对于“法”理解，这里主要指法律、法规。实践中，最高人民法院《关于执行(行政诉讼法)若干问题的解释》第20条第3项规定：法律、法规或者规章授权先例行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。由此规定及解释其他相关内容可知，司法实践中已将行政诉讼的被告从行政机关、法律、法规授权的社会组织，扩大到规章授权的内设机构、派出机构及其他组织，因此，笔者认为该处的“法”还应包含规章在内。

4依法受委托、聘任从事公务的人员。依法受委托、聘任从事公务的人员，是指依法受国家机关委托或聘任，在特定时期，就特定事项，以国家机关的名义实施国家管理职能活动的非国家机关工作人员。其特征为：(1)以国家机关的名义对外履行国家管理职能；(2)受国家机关的正式委托、聘任；(3)从事的是受委托、聘任的特定公务事项；(4)主体为非国家机关工作人员，包括非国家机关工作人员和非本国家机关工作人员。

因为，受国家机关委托、聘任从事公务的人员，对外以国家机关的名义，履行和实施了国家管理职权，其行为的后果由委托、聘任的国家机关负责。其权力来源于国家机关的依法委托或聘任。这种“委托、聘任”仅限于依法由国家机关的委托、聘任行为，对于违反法律规定的个人私自所谓的委托、聘任行为，非国家机关的委托、聘任行为，均不会产生非纯正国家机关工作人员。行为人违反受委托、聘任法定或约定职责滥用职权或者徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，国家机关的管理职能、信誉和正常活动遭到严重破坏以及公民的人身权利、民主权利遭受严重侵犯等，其行为的社会危害性与国家机关工作人员并无差异，应当以国家机关工作人员论，来追究其刑事责任。司法实践对此已作了明确的规定。如最高人民检察院司法解释规定：工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第400条第1款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定，以失职致使在押人员脱逃追究刑事责任。两高的司法解释，就非国家机关工作人员依法被授权、委托或聘用从事公务的人员构成渎职犯罪的条件作了明确的规定。无论是未被公安机关正式录用的人员、不负监管职责的狱医、工人等非监管机关在编监管人员，还是从事行政执法活动的事业编制人员、工人编制的乡(镇)工商所所长，都不是或不纯正是“国家机关工作人员”，都是依法被授权或委托、聘任的人员，都是以“足否依法从事公务”来确定国家机关工作人员身份的。有关的司法解释为实践办案、准确认定滥用职权罪的犯罪主体提供了有力的法律依据，也为刑法的完善奠定了实践基础。

参考文献：

[1]敬大力，渎职罪[M]，北京；中国人民公安大学出版社，2003：6－7，

[2]杜国强，渎职罪主体立法解释评析与完善探究[J]，检察实践，2004(2)：2－5，

[3]王菊芬，陈文飞，试析修订刑法关于国家工作人员的范围[M]／／胡弛，于志刚，刑法问题与争鸣(第一辑)，北京：中国方正出版社，1999；174，

[4]江礼华，论国家工作人员范围的界定[M]／／胡驰，于志刚，刑法问题与争鸣(第一辑)，北京：中国方正出版社，1999：89，

[5]李希慧，贾济东，关于“国家机关工作人员”的本质论[J]，中南大学学报(社会科学版)，2003，(3)：45，

[6]宋长春，论渎职罪主体的界定[J]，人民检察，2000(11)：20-23，

[7]周振想，林维。贪污罪主体研究[M]／／张仲芳。刑事司法指南(第1辑)，北京；法律出版社，2000。

[责任编辑：范君]