有法可依足够了吗？

吴冠军

从朋友那里听来一段故事：五一假日难得机会，他去长沙参加亲戚聚会，晚饭后聚在一起打“80分”。他是上海人，而另外三位都是湖南人。虽然都表示会打“80分”，但开局不久随即发现，彼此所遵循的规则完全不一样。少数服从多数，牌局就按照湖南的规则进行。在打牌过程中，作为少数的上海牌友一边学习“湖南规则”，同时就一些他觉得实在没道理的规则，询问为什么要这样规定。对方好几次被问得答不上来，整个牌桌的气氛渐渐转僵。最后，作为多数的湖南亲戚们被问到实在无言以对，只好被迫承认自己遵循几十年的那些规定是专断的、没啥道理好讲。

古往今来，多数人被少数人弄毛，情况往往要糟。正在牌桌气氛阴云密布的那一刻，湖南亲友中的一位表示：规则是大家同时遵循的、因此平等，“你现在要这样出牌，下次这种情况，我也要这样出”。该论据一出，上海亲友立时觉得能够接受。于是，牌局就这样得以继续进行下去。

日常生活中的这场牌局，显示出了规范之普遍性的力量：当我的那位朋友不满规则时，对方告知规则是公平的，大家无一例外都要遵守。这个论点使得大家继续遵循湖南规则打牌。为什么该论点有如此之神奇力量，能一举改变其它各种理性辩论的结果?那正是因为：这个世界上绝大多数的问题，就出在不公平上面，法律面前并非人人平等。

孔子2500年前就曾说，“不惠寡而患不均”，把均等之缺失看作社会秩序不稳定的首因；唐儒孔颖达《尚书正义》开篇处便曰，“帝者公平天下，其道可以常行”。怎奈人世历经沧海桑田，费厄泼赖始终被私分“大锅饭”的掌勺者们坚决缓行。

面对人类文明在平等问题上几千年的历史挫折，自由主义社会理论区分了实质平等与形式平等，认为纵无法达成前者，但至少要坚决实现后者，即法律面前人人平等。换言之，我们传统里的“公平”这个概念被拆开，“平”(结果意义上的平等)不及但“公”(过程意义上的公正)必行。即使“无处不均”仍可缓行，但费厄泼赖则必须予以保障；打牌结果可以各有输赢，但博弈的规则必须被普遍贯彻。

先秦法家提倡法制严明，以法治国为上、以人(以“仁”，治国为下，有功则赏有过则罚，无法君子会生小人之心、有法小人亦可有君子之行。近代以来许多学者刚接触到西方的自由主义宪政制度，便很自然地将其与法家对应。然则法家的根本症结，正是出在规范的普遍性上——在法家的学说体系中，“人主”被“尊”于法规之上。“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无”，法制严明只适用于“自卿相将军以至大夫庶人”。

秦虽二世而亡，然法家却经汉初儒学之转基因加工而继续昌盛，影响2000多年中国政制。蒋庆晚近所提出的所谓“政治儒学”(又曰“制度儒学”)，承继的就是这支“法家化的儒学”，要在当下复兴那三纲五伦、尊君卑臣的这套“具有中国文化特色的政治礼法制度”。

然而，这套具中国特色的制度下，法之“大公”实以“大私”为根本。老百姓必须要这样来打牌，但皇亲国戚就可以不这样，这就是俗话所说的“只许州官放火，不许百姓点灯”有个包拯的大黑脸被老百姓爱戴了整整1000年，就是因为故老相传他搞了三个铡，“王子犯法与庶民同罪”被这位大老黑当了真。然而，老包还是没有为天子预备铡刀，“龙头铡”铡到皇亲国戚为止。包黑子铁面无私，但据说额中间还是有一块月牙白，那就是为赵官家留的私道，也是给自己那颗黑脑袋留的私道——真要满脸墨墨黑、一路黑到底，那老包首先自己得去先做黑社会，学50年后的宋公明在梁山上打出替天行道、黑社会以人为本的旗帜。

为什么规范的普遍性会是那么有说服力——因为人人都渴望公平、费厄泼赖，尤其是向来崇奉龙图包青天的中国人

而自由主义的党政理论就以普遍法治为其根本，没有人能凌驾于法律之上。20世纪著名的奥地利法学家凯尔森特别强调：国家和敲诈勒索的匪帮之间唯一的社会学差别，就是看它是否根据法律来行事。凯尔森认为，通过经验性的法学研究，人们可以认知法的普遍性，用其本人的话说，即达成“法律在实定法律秩序之多元性中的统一”。

然而，他的理论对头卡尔·施米特却提出，任何普遍化的法律，都有其自身的例外，而在法律无法处理的关键性时刻，就只有倚靠领袖的决断：“主权者就是这样一个人，由他来决断例外状态。”政治领袖拥有“以国家名义安排人民生活”的决断大权，他们得以在例外的名义下重新凌驾于法律之上这种意见使施米特的形象显得颇为复杂，为各式解读甚至误读提供了可能。

自从90多年前袁大头以领袖(大总统)之身称帝失败后，在法家思想根深蒂固的中国，法律面前人人平等的观念也已是不容轻侮。“无法无天”的对立面，岂能仅仅是“有法可依”而已!