中国立法“大扫除”

韩　永

中国过去的很多改革，都在沿袭着一条先改革、后立法的固有模式。这种做法纵然有不断试错的便利，但也使改革一开始就处于一个“违法”的位置。随着双方价值的此消彼长，这种以“违法”为代价换取改革推进的做法，正日渐式微，而立法机关将改革纳入法制轨道的决心也逐日增加

中华人民共和国成立后最大规模的一次法律清理活动近日收官。其成果——于6月22日提交给十一届全国人大常委会第九次会议表决的两份议案：《关于废止部分法律的决定(草案)》和《关于修改部分法律的决定(草案)》，前者毫无悬念地通过表决，后者则因个别委员有不同意见被暂时搁置，留待两个月之后的第十次会议继续表决。

全国人大常委会委员长吴邦国在6月27日会议闭幕式上的两句讲话，成为这次法律清理的最大收获。他说：“今后在确定立法项目、起草法律草案的同时，要统筹安排制定配套法规，以保障法律的有效实施”；“今后在制定和修改法律过程中，对可能出现与其他法律规定不一致、不衔接的问题，应当同时对相关法律规定一并作出修改，以保证法律体系的和谐统一。”

这意味着，眼下的这种革命色彩甚浓的“一窝端”的法律清理方式，或将在以后让位于实时更新、细水长流的立法模式。

立法滞后

这次法律清理的内在动力，来自于“到2010年要建成社会主义法律体系”的既定目标。

这一目标在中共十五大提出后，经过了两届人大的密集立法，到上一届人大任期届满时，中共十七大已经确认中国“已基本建成社会主义法律体系”。其“基本”之含义，在一位宪法学者看来，主要是基于一种量的考虑。

法理学家徐显明则将“基本建成”的标志进一步细化为三个方面：一是法律部门齐全，中国目前已经建立起包括宪法及其相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及诉讼程序法等7个部门法；二是部门法中支架性的法律齐备，未被纳入立法的非常重要的社会关系已寥寥无几；三是相关的配套法规也基本到位，法律被束之高阁的情况已越来越少。

但要从“基本形成”到真正“形成”，还需要一个从“量”到“质”的飞跃。用那位不愿具名的宪法学者的话来说，以前的立法多是各自为政，现在要成体系，就要通盘考虑，在博弈中寻求平衡。

全国人大法工委研究室主任郑淑娜在接受《中国新闻周刊》采访时表示，要完成这一转换，还要做好四方面的工作：一是对支架法律的拾遗补缺。特别像民商法中的侵权责任法，以及社会法中的社会保险法等，要抓紧制定；二是对一些“古董”法律抓紧清理；三是找出法律之间的不和谐之处，并使之调和；四是敦促有关部门补上相应的实施办法，让法律有效实施。

2008年3月，吴邦国在作人大工作报告时，再一次强调了到2010年建成法律体系的目标。此后，全国人大及其常委会的法律清理工作正式启动。

此时，距离上一次法律清理已有21年。1987年的那次清理，对1979年之前制定的134部法律几乎连根拔起，在总共134部法律中，废止了其中的111部。此次清理之后，中国的立法进入高速发展期。到2008年6月26日这一次清理之前，中国的法律总量已达229部。

“良性违法”

有些年代较为久远的法律，已经渐渐地落在现实生活的后面。

比如《民法通则》第58条在列举无效民事行为时有一项：“经济合同违反国家指令性计划的，民事合同无效”；《全民所有制工业企业法》第35条第一款规定：“企业必须完成指令性计划”；而《防洪法》第53条规定：“有防洪任务的地方各级人民政府应当根据国务院的有关规定，安排一定比例的农村义务工和劳动积累工，用于防洪工程设施的建设、维护”。

这些条文的大量存在，使现实中的很多做法陷入“合理却不合法”的尴尬境地，法律学者将这一现象称为“良性违法”。一位行政法学者将此解读为：“违法是良性的，说明法就是恶性的。”他说，“良性违法”的大量存在，是对立法严重滞后于现实的一个反讽。

事实上，法律在文本上不能同步更新，也给体系的构建带来了困扰。比如在2004年之前，法律没有区分“征收”与“征用”。2004年的宪法修正案对此作出区分以后，只有《土地管理法》随之做出了修改，还有16件相关的法律和法律解释没有做出相应的调整。类似的情况还有：在《治安管理处罚法》2006年3月生效后，未能对其他法律中的引用做出修改；《刑法》做了多次修正，部分条款的排序有变，但很多法律并沒有对之前的援引做出修正。

“这些问题没有解决，就不能说我们已经建成了体系。”郑淑娜说。

先立法，再推改革

之所以会出现“良性违法”等问题，在中国人民大学法学院教授、比较行政法研究所所长杨建顺看来，在于一些本应在平时一个一个消化的问题，由于制度和观念的阻隔而不得解决，最终积少成多，以至于不得不通过一次“革命性”的清理来解决。

这位毕业于日本一桥大学的法学博士，拿日本《行政程序法》的通过举例，来说明他心目中理想的解决之道。他说，1993年该法获得通过时，在其草案后面，还以附件的形式，列出了其他需要随之做出修改的法律，共有300多条。在《行政程序法》获得通过的同时，其他的法律修改工作也相应展开。“这就使该法的实施在一开始就是通畅的，不会积累大量的历史遗留问题。”

但这样做的一个前提，是要有充分的人力、时间和资金上的保证，“只有在议员专职化的国家才能完成”。在日本，立法就是议员日常的工作，不仅有专项的资金支持，还有一个由助理组成的团队作辅助。

但在中国，这样的条件尚不具备。“一方面，有其他工作在身的人大代表没有充分的时间进行调研；另一方面，人代会也没有留出足够的时间对法律议案进行讨论。法工委虽然专业化程度较高，但有时又不得不分心于其他的不相干的工作。”

正源于此，全国人大有时不得不将很多法律的起草工作委托给国务院，这就使法律之间的协调问题更难把握。

上述过程，解决的只是法律之间的冲突问题，并不能解决其自身的过时问题。对此，杨建顺建议，对一个已经生效的法律，一般3～5年要“回头看”一次，以便在现实与法律之间把握一个合适的距离。

对这个距离把握的原则，杨建顺的建议是：立法要确认一种相对成熟的社会关系，太早了会影响法律的稳定性，太迟了又会影响法律适用的效果。

现实与法律之间的关系，在中国还有一个改革的先行先试问题。基于“摸着石头过河”的理论，中国的改革大多是做了再说，或者是先从最低位的规范性文件突破，进而逐级突破。

“中国过去的很多改革，都在沿袭着一条先改革、后立法的固有模式。这种做法纵然有不断试错的便利，但也使改革一开始就处于一个违法的位置。”杨建顺对《中国新闻周刊》说。

随着双方价值的此消彼长，这种以违法为代价换取改革推进的做法，正日渐式微，而立法机关将改革纳入法制轨道的决心也逐日增加。郑淑娜在接受《中国新闻周刊》采访时表示，对一些具体的改革措施，以后要争取先改法，再推改革。“因为立法的过程较慢，不必一定要等到大规模的修改，能改一条就改一条。”

杨建顺称，这一说法已经突破了以前立法惯有的“大而全”观念，已渐有与国际接轨之意。”