本土资源的内涵之探讨

郝东升

摘要在市场经济及法治思想日益成型的现代中国,各种学术观点的争鸣,似乎让我们看到了法治中国的希望。但与此同时,我们的法治思想并未成熟,各种思想的相互激荡也使我国法治建设的目标变的益加模糊和进退两难。以朱苏力为代表的“法治保守主义”者提出了“本土资源”论。本文仅就本土资源的内涵做简要的论述和探讨。

关键词本土资源内涵

中图分类号:D922.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-349-01

自二十世纪八十年代中期以来,法制现代化建设一直是我国学术界研究的热点问题之一。特别是进入九十年代以后,以朱苏力先生为代表的“法治保守主义”者运用一套崭新的理论方法思考和研究中国的法制现代化问题,主张我们的法制现代化的实现要注重中国法治的“本土资源”——与历史的实践相联系的传统文化和与现实的实践相联系的非正式制度,主张从自身的传统中挖掘法治资源,推崇民间“活的法”,强调本土文化的价值和渐进变革的合理性,坚信法治发展的自然进程。在本文里,笔者仅就本土资源的内涵做一番粗浅的探讨。

本土资源是一个内涵十分宽泛的概念,比如我们可以说政治的本土资源、经济的本土资源、文化的本土资源,当然,我们也可以说法治的本土资源。在本文里,笔者主要就中国法制现代化这一问题进行探讨,故我们这里的本土资源是指法治的本土资源。实际上,苏力教授也是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的。“它首先强调的是要研究中国的社会需要或针对中国存在的亟待解决的问题而不能不考虑社会的实际需要试图论证或建立一种‘理想国的法治或法制,不能仅仅是为了建立制度而建立制度。”①

然而,给本土资源下个精准的定义并不是一件很容易的事情。自“本土资源”一词进入中国法学乃至中国法治的核心话语圈以来,学者们从不同角度阐释了这一概念。作为本土资源论的主要代表人之一,朱苏力教授从立法、司法和法学共同体三个方面的互动对本土资源作了一种“不以追求完整为目的描述”。②他指出:“针对中国实际存在的问题和可能性的开放性的(即强调公共选择和反复博奕的,而不是‘一语定终生的)有效率的立法,切实的同时又为法学提供理论发展之素材和动力的司法,以及为此而形成的法律职业共同体和法学学术共同体。我认为,这三个方面的互动一起构成中国法治的本土资源。”③在这个意义上,苏力强调:“本土资源更多的是一种分析性的概念,而不是一种规范性的命题。”④田飞龙教授通过解读苏力的《法治及其本土资源》一书,认为苏力对“本土资源”的界定主要有两点:“一是‘非正式,从而与正式的国家法相对应乃至对立;二是‘制度,因此所谓的‘本土资源就不仅仅是一种作为社会事实的资源,而是具有了一种规范的意义。”⑤于是,田教授主张:“‘本土资源不妨实体化的一个概念。”⑥邓正来先生认为苏力的本土资源的涵义是非常狭窄的,他说:“由于苏力的‘裁剪或‘切割,‘本土资源却并不包含‘新传统(亦即由移植法律所型构的各种新的‘本土资源),而惟有与国家制定法不同或相反对的东西才有可能成为他所说的‘本土资源。”⑦而魏治勋博士则撰文明确表示反对邓先生的解读。魏博士直言不讳:邓正来的“判断其实并不真切”。⑧因为真实的情形是,苏力明确承认“外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助,同时在对外交流日益频繁的今天,它正在影响着我们的社会,有的已经融进了我们的传统,”⑨而“这种‘新传统的不断成长,对于‘变法时代的中国法治建设,无疑提供了并不断提供着可供中国法制建设汲取的新资源”。⑩

面对如此剧烈的争论,由于作者学识尚浅,无意也无力给本土资源下一个“一语定终生”的定义,只想就上述争论并结合自己的认识对其做一个探讨性的界定。在《辞海》中,“本土”被解释为“原来生长地”,“资源”被解释为“生产原料或生活资料的天然来源”。由此,本土资源的字面意义应是“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源”。法治的本土资源,究其内涵一般应是共同生活在一个国家、民族或者地区的人们基于其相同的政治、经济、文化背景及自然地理环境所形成的关于规则的共通认识;究其外延主要包括法律观念、法律文化、法律意识等社会资源。

此外,笔者想着重指出的是本土资源是一个动态发展的概念,是处在不断的发展变化过程之中的;而不是一成不变的、绝对的。在这个过程中,有些“本土资源”因不符合社会新的发展而消亡了,有些“本土资源”适应社会新的生产力的发展、经济关系的成长而产生了。事实上,“自清末修律以来,我国引进和采纳了很多国外的法律概念、规则、原则、制度和机构设置。经过近百年的反复调适,很多原本属于西方世界的概念、原则、规则和制度已经扎根与中国本土,同时中西法律资源的相互碰撞和交流衍生出大量融合中西法律文化的规则和制度的设置。这些正在形成的资源更值得我们思考、寻找和利用,因为它们是中国自转型以来的活生生的法治实践,代表人们对自身行为规则的摸索。”豘