论法律保留原则在行政法上的适用

徐 星

摘要随着我国立法对法律保留原则的规定,此原则在我国已经取得了一定的发展,但是,我们也必须看到法律保留原则在我国立法中的不足及其对我国行政实践指导的有限。因此,有必要对法律保留的基本内涵有个充分而正确的认识,从而提出完善对策。

关键词法律保留必要性现状完善

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-071-01

一、法律保留原则的基本内涵

法律保留的思想产生于19世纪初,最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义,法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。可见,法律保留原则要求行政机关不得在无议会法授权的前提下处分公民、法人、其他组织的人身和财产。但自上世纪初尤其是二战后,“行政国”急剧发展,使得议会立法难以适应行政管理的需要,只得把某些本属自身的立法权授予行政机关行使。法律保留原则的内涵也随之扩展,形成现在的三层含义。某些事项只能由议会法律制定,任何其他机关包括行政机关不得涉及,这是它的第一层含义;某些可以由行政机关立法的事项,必须得到议会的事前授权,即相对保留;第三层含义适用于法律尚未做出规定而又非属法律保留的事项,行政机关如果为行政管理需要可以规定,在法律做出规定后,行政立法必须与法律保持一致。

二、法律保留原则在我国行政立法中的规定

(一)《行政处罚法》中的法律保留原则

1996年颁布的《行政处罚法》第一次在部门法层面上,详细规定了那些事项属于法律保留的范围。如该法第9条规定,法律可以设定各种行政处罚,限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。第10条规定,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。从上述规定可见,《行政处罚法》根据现代行政法中的法律保留原则,对行政处罚的设定作了非常明确而又具体的规定。

(二)《行政许可法》与法律保留原则

《行政许可法》也在法律保留方面迈出了可喜的一步。该法第12条对可以设定行政许可的事项作了明确的规定,这样《行政许可法》作为行政许可领域的基本法,除了对行政许可的事项作了五个方面的具体规定外,还将许可事项授权给其他法律以及国务院的行政法规。《行政许可法》不仅在行政许可的事项,而且在行政许可的设定主体上都有了严格的规定。《行政许可法》在贯彻现代行政法的法律保留原则,确保行政许可的法制统一性,根治

行政许可弊端的根源等方面确实具有重要的意义。

三、法律保留原则在我国适用的现状

首先,法律保留原则在中国的立法存在不足。《立法法》对基本权利的保留仅限于侵害保留,且范围极窄,没有

对基本权利保留的一般规定。该法规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,属于法律“绝对保留”;而对非国有财产的征收则属于法律的“相对保留”。然而,即使在属于法律保留范围内的三项公民基本权利中,也仅对人身权利作了较为充分的规定,而对政治权利的保障甚至没有列入“相对保留”的事项。

其次,法律保留原则在中国的理论重视很不够。中国的行政法学教科书基本上都把行政法基本原则概括为行政合法、依法行政或法治行政等。但我们翻开德国或我国台湾地区的行政法学教科书或著作,就会发现几乎每一本论述行政法基本原则的书,无不把法律保留原则作为行政法的一个基本原则的。中国与德国及大陆与台湾在这个问题上却形成如此巨大的反差,这不能不说我们太忽略法律保留原则了。

四、关于法律保留原则的改进及完善

首先,应当在宪法中明确法律保留原则,在立法法等相关法律中规定涉及公民基本权利的事项属于法律保留范围。按照法律保留原则,对公民权益或社会公共生活有重大影响的行政行为必须在法律有明确规定的情况下才能作出,如果我们仅仅宣示公民享有人身、财产和政治等方面的基本权利,但并不采取有效措施加以保护,那么任何的宣示都等于空头支票。所以只有以根本大法的形式加以规定,法律保留方能得以贯彻。

其次,要完善违宪审查机制,制裁行政越权立法。法律保留乃是宪法赋予立法权的专属空间,行政权不得侵犯之。行政若无法律之授权而侵及法律保留的领域,将会受到违宪的指责。然而,长期以来,我们没有意识到法律保留原则本身同样也需要其他法律制度与程序加以保障,从而导致法律保留原则在我国法治实践中作用有限。值得关注的是,《社会团体登记管理条例》《出版管理条例》等一系列没有法律依据或授权而限制公民宪法所保障的结社自由、出版自由等基本权利的行政法规,似乎也应当予以重新检讨与修正,以符合法律保留原则保障公民基本权利的目的。为了捍卫公民的基本权利,应当尽快建立切实有效的违宪审查与法律监督制度,使我国的法律保留由宏大的制度安排转化为具体实质的法治,以建构起法律保留的有效保障机制。

最后,我们应当借鉴西方国家的“立法催生条款”或“日出条款”,要求制定机关限期完成立法事项,防止立法懈怠。立法的懈怠,其实就是一种渎职,是对人民赋予的权力的滥用和极端不负责任,更为可怕的是,立法的缺失,极易导致行政权的极度膨胀,肆意侵害公民的合法权益,最终使得法律保留原则形同虚设。因此,在立法中规定“立法催生条款”就显得至关重要。