浅析保荐人在证券发行上市中的法律地位

章龙平

摘要保荐人的法律地位是确定保荐人职责首先需要解决的问题,本文试图通过对现行立法上保荐人权利义务以及与相关主体之间关系的分析,重新认识保荐人在证券发行上市中的法律地位。

关键词保荐人证券发行与上市职责法律地位

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-140-01

保荐制度是指具有法定资格的保荐人,根据法律的规定,推荐符合条件的公司公开发行证券和符合条件的证券上市,并对发行人及上市的证券提供持续监督、指导和信用担保。作为一项制度,其产生于英国,成熟于香港。中国证监会于2003年12月28日发布的《证券发行上市保荐制度暂行办法》(以下简称《办法》)标志着证券保荐制度在中国的正式确立。相对于英国和香港的保荐制度来说,我国对其适用范围、责任设置等方面进行了一定的创新。但是,由于缺乏对保荐人法律地位的正确认识,使得立法上对保荐人职责的设置产生了混乱、保荐人和证券发行上市其他中介机构之间的关系不明、保荐人的责任追究制度不合理等问题。本文试图通过对这些问题的分析,提出对保荐人法律地位的重新认识。

一、保薦人的职责

我国的证券保荐制度要求保荐人负责发行人的证券发行上市辅导和推荐工作,核实发行人的发行文件和上市文件中所载资料的真实性、准确性和完整性,协助建立发行人的严格信息披露机制并承担风险防范责任;在发行人证券上市的一定期间内,保荐人对发行人的持续信息披露承担着连带责任。保荐人的保荐责任包括了发行人首次公开发行证券的全过程以及上市后的持续监督期。从《办法》的规定来看,保荐人在整个证券发行上市过程中,主要承担着尽职辅导、尽职调查和尽职核查义务。

二、保荐人与证券发行上市过程中相关主体之间的关系

(一)保荐人与发行人之间的关系

根据《办法》规定,保荐人应当与发行人签订保荐协议,明确双方的权利义务。从保荐协议的法律属性来看,应该是平等主体之间签订的协议,属于民事合同范畴。不过,鉴于保荐人在发行人证券发行上市过程中的重要地位,《办法》第四十九条赋予了保荐人可以行使除保荐协议规定以外的权利,这些有点类似于“行政权力”的权利使得保荐人在证券发行上市中处于一种比较“特殊”地位。

(二)保荐人与中介机构的关系

在证券的发行上市过程过,除了保荐人之外还会有其他中介机构的参与,如会计师事务所、律师事务所、资信评级机构等。这些中介机构在证券发行上市过程中会提供一系列专业服务并出具专业意见。根据《办法》第二十四条的规定,保荐机构对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具的专业意见内容,应当进行审慎核查,对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。并且在第二十五条规定,保荐机构应当在推荐文件中做出有充分理由确信与其他机构发表的意见不存在实质性差异的承诺。这也就是说,保荐机构需对中介机构的专业意见进行实质性审查。笔者认为,这对保荐机构提出了过高的要求。对于会计师事务所出具的审计报告和律师事务所出具的法律意见书本身就应该具有法律效力,保荐人应该相信它的真实性,中介机构应该对其行为承担完全责任。

(三)保荐人与证监会的关系

我国的证券发行实行核准制,即证券发行须由国务院证券监督管理部门或者国务院授权的部门核准。保荐人在证监会和发行人之间是一种桥梁作用,保荐人负责双方的沟通和协调。证券发行要由证监会进行实质性审查,而保荐人人在整个证券发行过程中,也要进行实质性审查。不过这两者的审查存在着一定的差别。中国证监会的实质性审查是基于行政权力对证券市场监管的要求,而保荐人的实质性审查来源于其与发行人之间的利益相关以及证监会的相关规定。

三、保荐人法律地位的重新认识

在现实的证券发行上市中,保荐人一般同时承担着主承销商、推荐者、辅导者三重角色。从现行的立法规定来看,保荐人几乎成为证券发行上市的主导角色,其与相关主体关系不明、职责不清等问题在证券发行上市实践中暴露得越来越明显,而立法上对保荐人的责任追究制度也是被法律界和实务界诟病较多,笔者认为,这些问题产生的主要原因是对保荐人法律地位缺乏明确认识,在认识保荐人法律地位的时候,需要特别把握好以下三点。

(一)保荐人与发行人是利益相关者

我们知道,保荐人一般都是由主承销商承担的。立法者在确定保荐人职责时,应该认识到保荐人的利益与发行人的利益是息息相关的,只有发行人成功发行或者上市,保荐人才会获得利益,保荐人的最终目的是为了追求经济利益。笔者拙见,只有认清这一基本角色定位,才不至于有所谓的证监会“监管权利”下移的错误认识。

(二)保荐人为证券发行上市提供信用担保

保荐人为证券发行上市提供的是信用担保,这种担保有点类似于民法上的人保,但又有所不同。保荐人之所以提供担保一般是基于其利益追求,民法上的保证人一般不去寻求特定的经济利益。正是这种利益追求使得保荐人才愿意为发行人提供辅导,推荐上市和持续监督,并承担着连带责任。

(三)保荐人在证监会的监督下履行保荐职责

保荐制度的设置初衷是为了提高上市公司质量,保护投资者的合法权益,促进证券市场的健康发展。保荐人作为证券发行过程中“第一看门人角色”,协调各中介机构在各自的职责范围内勤勉尽责、诚实守信,本着对证券市场负责、对投资者负责的态度推荐优质公司发行上市,由此培育证券市场的主体意思,增强市场自身的约束机制。保荐人是由营利性的市场主体去承担,而非公权力机关或者社会公益机构。对保荐人的市场准入、行为规范、责任追究等方面需要有一套完善、科学的监管体制,保荐人应该在证券监管机构的监督下履行保荐职责。