浅析WTO贸易报复措施的缺陷与完善

高丽钦

摘要WTO争端解决机制的贸易报复措施相对于GATT贸易报复措施已经有了较大改进,然而也存在不足。本文首先阐述了WTO贸易报复措施对GATT贸易报复措施的改进之体现,接着对WTO贸易报复措施的缺陷进行了深入分析,进而对各种完善WTO贸易报复措施的建议进行逐一评价,最后提出了WTO贸易报复措施的完善建议。

关键词 WTO争端解决机制贸易报复措施缺陷完善

中图分类号:F117文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-122-02

一、WTO贸易报复措施对GATT贸易报复措施的改进

(一)GATT贸易报复措施之评价

GATT贸易报复措施的一般规定是GATT1947第23条第2款后半段的规定,凡缔约方全体认为,情况足够严重而有理由采取行动,则可授权一个或多个缔约方对任何其他一个或多个缔约方中止实施在本协定项下承担的、在这种情况下它们认为适当的减让或其他义务。由此可知,GATT贸易报复措施实施的是多边报复机制,对遏制单边报复的滥用具有重要意义。

然而,GATT贸易报复措施也存在其不足之处。首先,GATT未明确规定“情况足够严重”的标准,即报复实施条件不明确,带有一定的主观性色彩,造成实际操作的困难。其次,GATT未明确界定“适当的减让或其他义务”的范围,即报复水平难以确定。再次,GATT未规定报复终止的条件,为此,报复方很可能将报复无休止进行下去,对受报复方极为不利。最后,GATT采用“一致同意”的表决方式使授权报复申请很难获得通过,导致报复的不确定性,大大减弱了报复的威慑作用。

(二)WTO贸易报复措施对GATT贸易报复措施的改进

乌拉圭回合达成的WTO协定附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)所确立的WTO贸易报复措施是在GATT贸易报复措施的基础上改进形成的,其改进主要体现在以下四个方面。

1.明确报复实施条件

DSU对报复的实施条件做了明确规定,其中第22条第2款规定,若败诉方不在DSU第21条第3款确定的合理期限内履行DSB的建议或裁决,且未能在合理期限届满后20天内与胜诉方就补偿安排达成协议,则胜诉方可以请求DSB授权其对败诉方进行报复。同时,DSU第21条还对“合理期限”做出详细规定。这些具体规定明确了报复的实施条件,为此,报复程序的启动将“有法可依”。

2.交叉报复的设立

DSU第22条第3款规定,可供胜诉方选择的报复方式有:平行报复、跨部门报复和跨协定报复,后两种报复方式就是所谓的交叉报复。交叉报复的设立改变了GATT单一报复方式的局面。 DSU允许胜诉方跨部门或跨协定对败诉方实施交叉报复,就可以针对性的选择那些对败诉方更具有“杀伤力”的部门或协定项下实施报复,使得报复措施更具有威慑力,从而达到敦促败诉方切实履行DSB裁决的这个根本目的。①因此,交叉报复的设立使报复方式更加多样,报复方可以根据自身实际情况自主选择更加有效的报复方式,克服了由于各缔约方“比较优势”不同而难以有效实施报复之缺陷,大大增强了报复的有效性。

3.授权报复采用“反向协商一致”的表决方式

DSU明确规定,对直接提交DSB表决的申请或经异议后依仲裁决定提交表决的申请,DSB一律采用“反向协商一致”的表决方式,即除非DSB的全体成员一致反对,否则就通过并批准报复申请。“反向协商一致”的表决方式使授权报复申请极易获得通过,毕竟全体成员一致反对的情况极为罕见。这使得报复相当确定,对败诉方的威慑力也大大增强。

4.对报复终止的条件予以明确规定

在DSU之前,未有相关法律文件对报复终止的条件加以明确,报复方可能滥用报复,使受报复方的利益严重受损。DSU对报复终止的条件加以明确规定,第22条第8款规定,即在满足下列条件之一时,报复即应终止:(1)不符合涵盖协议的措施已被撤销;(2)必须执行建议或裁决的一方对利益的抵消或损伤提供了解决办法;(3)争端当事各方达成了相互满意的解决办法。毫无疑问,明确报复终止的条件对规制滥用报复现象具有重大意义。

二、WTO争端解决机制中报复制度的缺陷分析

WTO贸易报复措施在GATT贸易报复措施的基础上有了较大发展,但还存在诸多不足。笔者主要从以下三个方面分析WTO贸易报复措施的缺陷。

(一)报复水平和范围上的不足

DSU第22条第4款规定:“争端解决机构授权中止减让或其他义务的水平应与丧失或损害的水平相当。”即实施报复的水平只能与丧失或损害的水平相当,这难以发挥报复对败诉方的威慑作用。因为当实施违法或不当行为获得的利益大于此违法或不当行为给对方造成损失所应承担的报复时,受报复方很可能无视报复或拒不改正其违法或不当行为,而宁愿接受报复,这是利益权衡的必然结果。因此,此种报复水平使得报复的威慑作用大大减弱。

DSU并未规定计算利益丧失或减损水平的起算时间,而实践中一般认为报复并不具有追溯力,即在DSB通过专家组或上诉机构报告之日起到正式实施报复前的期间内,即使已经确认有关成员的措施违反WTO协定,但在计算损害时却不包含在该期间内胜诉方所遭受的损失。报复不具有溯及力实质上剥夺了胜诉方应当享有的对此期间内的损失进行报复的权利,客观上也纵容了败诉方恶意不履行或拖延履行DSB建议或裁决的行为。

(二)发展中国家利用贸易报复措施存在困难

WTO贸易报复措施作为一种自力救济手段,报复当事方的经济实力对比情况往往影响到报复的效果,经济实力较弱的国家通常处于不利地位。特别是当报复发生在发展中国家与发达国家之间时,由于两者经济实力的巨大差距,当经济实力十分有限的发展中国家为报复方时,其所采取的报复对受报复方发达国家而言,往往是无关痛痒的,造成的冲击也微乎其微。此外,发展中国家在经济上有较大的对外依附性,一旦选择报复,无疑会对自身经济利益造成损害。为此,发展中国家使用报复显得顾虑重重。而发达国家经济实力雄厚,综合竞争力强,对外贸易量大,其采取报复对发展中国家的冲击是巨大的,也不用顾虑自身经济利益可能受损。可见,在实践中报复有利于经济大国,这就造成了实质的不公正,也与乌拉圭回合多边贸易协议以及DSU所强调的给予经济弱国优惠待遇和特别考虑的原则和精神是相悖的。②

(三)DSU第21条第5款执行审查程序与第22条相关程序的适用顺序之争

执行审查程序,根据DSU第21条第5款规定,如果就所采取执行裁决的各项措施是否存在或者对符合某项涵盖协议的问题有分歧,此种争端应通过诉诸争端解决程序。专家组可以在其设立之日起的90天内提交报告,而且被诉方还可以上诉。

根据DSU第22条第2款规定,如果被诉方在合理期限后20日内既未履行裁决也未与起诉方达成补偿协议,起诉方可单方面向DSB申请采取报复措施。同时第22条第6款规定,DSB应在执行的合理期限届满后30日内批准起诉方的报复申请。如果有关成员反对提议的中止程度,或声称第22条第3款的程序和原则未被遵循,则应提交仲裁,仲裁应在合理期限结束之日起60日内完成。

DSU并未明确规定起诉方是否可以不经过执行审查程序而直接提起第22条规定的相关程序,如提起授权报复申请。如果执行审查程序是第22条相关程序的前置程序,则在执行审查程序终结时,起诉方的报复权利很可能无法实现。因为执行审查程序的期限是90日内,而这都超出了第22条第2款和第6款规定的期限。如果起诉方同时提起执行审查程序和第22条规定的程序,则可能会出现这样一种情况,即执行审查程序尚未终结而报复已然开始或者仲裁裁决做出的时间先于执行审查程序终结的时间。因此,执行审查程序的作用实际上将被架空。此外,它还存在逻辑缺陷——在对于是否存在执行措施或执行措施是否与适用协定相一致尚存争议时,就直接授权报复或作出仲裁裁决,这无异于承认执行措施与适用协定不一致。如果执行审查程序不是前置程序,则起诉方完全有权直接提起第22条相关程序,执行审查程序也就没有存在之必要。

三、完善WTO贸易报复措施的建议

(一)国内外完善WTO贸易报复措施的建议及其存在问题

国内外完善WTO贸易报复措施的诸多建议中,笔者主要介绍并分析评价以下三种建议:

1.增设集体报复制度

增设集体报复制度是非洲集团和最不发达成员集团提出的建议,主要是为增强他们自身的报复能力。集体报复是指当发展中成员国和最不发达成员国为胜诉方时,DSB应授权所有成员中止减让或其他义务,即DSB应授权所有成员作为一个整体实施报复。“因为报复方式已由“自力救济”转化为集体救济,为实施报复而付出的代价由集体分担了。”③集体报复能够解决经济实力弱国难以有效实施报复之问题。

笔者认为,集体报复制度存在以下不足:首先,集体报复的正当性值得怀疑。目前,仅《联合国宪章》规定对“威胁或破坏国际和平与安全”的行为有权采取集体报复,而在贸易领域适用集体报复缺乏正当依据。其次,在贸易领域适用集体报复违背自由贸易化原则,对经济强国极端不公正。最后,集体报复要求所有WTO成员积极参与,缺乏可操作性。

2.实行报复权交易

墨西哥提议在经过DSB的批准后,可以将报复权转让给一个或多个成员国。实行报复权交易,即作为胜诉方的经济实力弱国可以将报复权转让给非争端当事方的成员国,但必须事先获得DSB批准。报复权交易解决了胜诉方因为经济实力较弱难以有效实施报复之问题,使违反规则的败诉方受到应有的惩罚。

笔者认为,报复权交易存在以下问题:首先,报复权是否可以进行交易?笔者认为,报复权应当专属于胜诉方,不能转让。报复具有相对性,只能在争端当事方之间进行。一旦允许报复权交易,无疑会对WTO现有秩序造成不良后果。其次,报复权的可操作性值得怀疑,因为交易方式及交易数额的确定都相当困难。最后,如果允许报复权交易,势必会使DSB建议或裁决的效力大打折扣,也可能出现经济强国独掌报复的局面,这对WTO的健康发展十分有害。

3.取消报复,用强制性贸易补偿替代

一些发展中国家建议用强制性贸易补偿取代报复,强制性贸易补偿是一种金钱补偿,它不受报复当事方经济实力的对比情况影响。笔者认为,强制性贸易补偿取代报复具有以下不足:首先,强制性贸易补偿没有强制执行力。一旦败诉方拒不支付补偿金,胜诉方根本没有其他救济途径,WTO也不能对败诉方采取罚款等惩罚措施。其次,强制性贸易补偿的威慑力远不及报复的威慑力,由于仅仅是一种金钱补偿,一旦违法行为或不当行为所获利益大于需支付的补偿金额时,违法行为或不当行为就仍将继续。最后,完全否定报复而建立强制性贸易补偿要获得所有成员同意极为困难。

(二)对WTO贸易报复措施的完善建议

1.提高报复水平

笔者认为,在计算利益丧失或减损水平时,应当将起算点提前至DSB通过专家组或上诉机构报告之日,即确立溯及力原则以提高报复水平。这可以提高报复的威慑力,大大改善DSB裁决或决议被拖延履行或不履行之问题,有效督促败诉方积极履行DSB的建议或裁决。

2.对发展中国家给予特殊考虑

在完善WTO贸易报复措施时,应当对发展中国家给予特殊考虑,设计出实质公平的报复制度。笔者认为,当发展中成员国为报复方时,应当实行惩罚性报复,即将报复水平提高,可以是一般报复水平的2-3倍,以保障发展中国家实施报复的有效性。“实施惩罚性报复不是目的,只是一种手段,目的在于使被诉方回到遵守国际义务的轨道上来。”④单方面授权发展中国家实施惩罚性报复是实质公平的基本要求,也与乌拉圭回合多边贸易协议以及DSU所强调的给予经济弱国优惠待遇和特别考虑的原则和精神是相一致的。

3.报复程序的完善

笔者认为,除了当事方对是否存在执行措施或执行措施是否与适用协定相一致这个问题上不存在争议外,其他情形下都应当首先适用DSU第21条第5款的执行审查程序。如果就是否履行了裁决存在争议时,执行审查程序应当作为要求补偿或要求授权报复的前提。如果DSB认为执行措施符合适用协定,DSB应当拒绝起诉方的授权报复申请。将执行审查程序作为DSU报复程序的先行程序和必经程序,这样既不会将执行审查程序的作用架空,也不会出现逻辑上的矛盾,保证DSU体系内部的统一性。