试论同居权的法律救济

王慎谦

摘要同居权就是指男女双方基于合法的配偶身份,都平等享有的同对方共同生活的权利。对同居权的救济,是保证这一权利得以实现,免受侵害的保障,是实现婚姻本质属性,维系婚姻和社会稳定,引导当事人行为,保护婚姻当事人和制裁侵害人,也是弥补道德调整之不足的必要。其按照不同标准,可以分为:民事法律救济和刑事法律救济;请求共担家事、请求共同性生活和请求共同居所的法律救济;外部侵害同居权的法律救济、内部侵害同居权的法律救济和共同侵害同居权的法律救济。本文指出只有建立起“民事与刑事救济互补、财产与非财产救济共施、婚内与离婚救济并重、单方侵权人与共同侵权人同咎”的法律救济体系,才能真正实现对同居权全面有效的救济,保障同居权这一重要权利的实现。

关键词同居权必要性救济类型救济方式救济体系

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-080-03

一、引言

近年来出现的越来越多的同居权损害赔偿案件,如妻子向第三人主张的损害其性生活权利之赔偿,妻子向丈夫主张的“空床费”之赔偿等等,将同居权,这一古老而又新兴的权利推至所有法律人和整个社会的面前。古老,是因为它在婚姻出现时就已经存在,是“基于婚姻的自然属性而产生的夫妻间的本质性权利,是夫妻关系固有的基本要求,也是人类生存和发展的必然要求”①;新兴,是因为其作为独立的,具有平等性质的民事权利,从夫权中挣脱出来,在世界范围被确认和保护,特别在我国,才开始不久。笔者认为,所谓同居权,就是指男女双方基于合法的配偶身份,都平等享有的同对方共同生活的权利,包括共同的物质生活,精神生活和性生活。它是夫妻双方共同的、平等的、专属的权利,非有正当理由,夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务,损害对方的同居权利。

目前,各国婚姻家庭法都普遍规定了夫妻的同居权。如《日本民法典》第752条规定:“夫妻须同居,相互协力,相互扶助。”《法国民法典》修订本第215条规定:“夫妻相互负共同生活的义务。”《意大利民法典》第143条规定:“夫妻双方因婚姻负有同居、忠实、和扶养之相互义务。”《瑞士民法典》第159条第1款规定:“结婚后,夫妻双方互负婚姻共同生活的义务。”②

在我国的《婚姻法》之中,虽然没有直接规定夫妻的同居权,但也仍可以见到其事实的存在,如:第三条,“禁止有配偶者与他人同居”“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”,第三十二条,“因感情不合分居满两年的”,可以确认为夫妻感情破裂。

无论从司法实践的现状,还是中外立法普遍的承认,都可以看出同居权具有极其重要的意义,那么,对同居权进行法律救济具有怎样具体的必要性,法律救济都有哪些类型,如何能构建有效完善的救济制度,正是本文探讨的重点。

二、对同居权进行法律救济的必要性

从根本上来说,救济同居权的必要性在于,保证这一权利得以实现,免受侵害。法律上的权利,要在现实生活中得到实现,就必定要伴有相应的救济方式,使其在受到损害时得以诉诸法律,寻求保护,正所谓,无救济即无权利。

(一)对同居权的法律救济,是维系婚姻和社会稳定的必要

婚姻是两性的文明结合,同居是夫妻共同生活中不可或缺的,是交流感情、沟通思想、加深理解、分享幸福、分担忧愁的重要方式,是婚姻关系得以维系的纽带。③同居权的实现与否,关系着夫妻间婚姻的稳定,关系着婚姻为基础的一个家庭的稳定,以致关系着由家庭这一基本细胞组成的社会的稳定。故,对同居权的法律救济,是保障同居权,维系婚姻乃至社会稳定的必要。

(二)对同居权的法律救济,是引导当事人行为的必要

“现在,在我国有些地方男女关系比较混乱,家庭关系的稳定遭到极大破坏,离婚率偏高,也造成了社会秩序的不稳定。在感性认识比较混乱的时期,法律必须旗帜鲜明,必须有明确的规定。这样才能为人们提供一个基本的行为标准,才有利于拨乱反正。”④

这是因为,法律所提供的价值评判标准具有强大的导向功能,通过法律对同居权的救济:一方面,可以引导当事人认识了解自己的权利义务,知道如何通过寻求法律的支持,来维护自己的权利;另一方面,也可以引导当事人认识到损害他人同居权的法律后果,进而注意防范侵害他人权利。这样,就可以使婚姻家庭更加和谐,社会风气更加健康有序。故,只有存在对同居权的法律救济,才可能引导当事人的行为。对同居权的救济,是引导当事人行为的必要。

(三)对同居权的法律救济,是保护婚姻当事人的必要

法律对同居权的救济,可以为同居权受到侵害的婚姻当事人提供强有力的保护,使其在权利被侵害之时可以通过正当的途径寻求正义。但是,如果没有对同居权的救济,一方面,同居权的侵害人就会更加无视权利的存在和法律权威,侵权行为就会持续,升级;另一方面,受害人在受到侵害时就不能得到保护,就会失去对法律的信心,要么忍气吞声, 要么转而寻求其它解决方法,挺身走险。故,对同居权的法律救济,是保护婚姻当事人的必要。

(四)对同居权的法律救济,是制裁侵害人的必要

在司法实践中,侵犯同居权的案例屡见不鲜,如丈夫无正当理由长期在外不归,或持续的进行“冷暴力”,对家事不闻不问,视妻子同空气,这些都侵犯了妻子的同居权。法律对同居权的救济,将为制裁违法行为,惩戒实施侵害同居权的行为人提供依据,伸张婚姻关系的正义要求。故,对同居权的法律救济,是制裁侵害人的必要。

(五) 对同居权的法律救济,是弥补道德调整之不足的必要

有观点认为,同居权的问题应由道德来调整,“把道德的东西还给道德”,法律不应强行干预。而现实呢?现实中,侵犯同居权的案例屡屡发生,多少人常年在外寻欢作乐而不履行其应尽的同居义务,把妻子遗弃家中,这些人又往往是拥有一定地位的强势者。“道德成了强者为所欲为、通奸姘居的庇护所,在道德需要重新整合,笑贫不笑娼的世风日下的情况下,道德调整无非是让道德再一次成为被朝弄的对象而已”。⑤

这种现实的根源,就在于道德调整不具有法律救济的强制力。

其实,道德与法律并不是对立的:

1.法律是最低限度的道德。何为高尚,何谓低劣,是道德的调整范围;但对那些触碰了婚姻关系中最低道德标准和义务的侵害行为,我们就应该允许当事人寻求法律的救济。

2.同居权利,是私法权利,对其的民事法律救济适用不告不理的原则,即是否请求对同居权的法律救济,取决于当事者的选择。

故,对同居权的救济,是弥补道德调整之不足的必要。

三、对同居权的法律救济之类型

(一)民事救济和刑事救济

根据救济所依据法律不同,可将对同居权的救济分为民事救济和法律救济。

刑事救济主要针对情节恶劣,具有社会危害性的侵害同居权的行为进行约束,直接制裁侵害人,达到停止侵害的救济目的。目前我国刑法规定的主要是重婚行为(第二百五十八条)和严重的遗弃行为(二百六十一条)。

民事救济则针对的是私法范围内侵害同居权的违法行为,在我国,主要体现在《婚姻法》第46条:“重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿”,也就是离婚损害赔偿制度上。

(二)请求共担家事的救济,请求共同性生活的救济和请求共同居所的救济

根据侵害同居权之内容的不同,可将对同居权的救济分为请求共担家事的救济,请求共同性生活的救济和请求共同居所的救济。

这是根据同居权内容进行的分类,一般认为,同居权主要包括以下三方面具体内容:

1.共担家事的权利,也是请求相互协力的权利,要求夫妻相互支持对方的意愿和活动,共同料理家事,相互扶养、扶助,当配偶一方遭遇危难,对方负有救助、救援义务。

2.共同性生活的权利。夫妻性生活是同居权的重要内容,这源于婚姻的自然基础,是婚姻中两性在生理上的自然需要,是维系夫妻之间感情及保证夫妻生活质量的需要,也是实现家庭繁衍生息之功能的需要。

3.共同居所的权利,即夫妻应在同一住宅内共同生活。它是实现其他共同生活内容的物质基础。⑥

(三)外部侵害同居权的救济,内部侵害同居权的救济和共同侵害同居权的救济

根据侵害来源的不同,可将对同居权的救济分为外部侵害同居权的救济,内部侵害同居权的救济和共同侵害同居权的救济。

外部侵害同居权的行为,是指婚姻关系以外的第三人进行的侵害婚姻双方当事人同居权的行为。其最基本的特征就是,侵害人为婚姻关系以外的第三人。通常表现为:侵害夫妻一方身体健康权,或是限制夫妻一方或双方的人身自由,使其同居权无法实现。

内部侵害同居权的行为,是指婚姻关系内部的夫或妻一方进行的侵害另一方同居权的行为。其最基本的特征就是,侵害人为婚姻关系内部的一方,被侵害人为其配偶。通常表现配偶一方拒绝履行同居义务,如冷暴力,长时间分居等。

共同侵害同居权的行为,是指婚姻关系外的第三人与婚姻关系内的夫或妻一方共同进行的侵害另一方同居权的行为。其最基本特征就是,侵害人为婚姻关系内部一方当事人和婚姻关系外第三人组成的共同侵害人。通常表现为重婚,有配偶者与他人同居。⑦

(四)其他

除了上述三种主要的救济类型以外,还存在根据其他标准进行的分类,如,根据实现救济的责任方式不同,可以分为财产责任方式的救济(金钱赔偿)和非财产责任方式的救济(停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉);根据主张救济的时间不同,可以分为婚内救济和离婚时的救济。

四、对同居权的法律救济之方式与体系

(一)救济方式之请求履行

请求履行,是指发生以不履行同居义务的方式来侵害同居权的行为时,被侵害人可以请求法律责令侵害人实际履行的救济方式。

请求履行的主体为同居权受到侵害的一方,被请求履行的义务主体为婚姻关系中拒绝履行同居义务的一方。

有的国家的法律明确规定了这一救济方式,例如,《法国民法典》第214条第4款规定:如果夫妻一方不履行其义务时,他方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行。再如,英国法律规定,配偶一方违反同居义务,他方享有恢复同居的诉讼请求权。⑧

1.不履行判决的后果

由于同居权的人身权属性,法律虽然可以赋予被侵害人请求履行的权利,也可以判决侵害人履行其同居义务,但是却无法强制义务人履行,所以为了达到救济的目的,还需再设立侵害人不履行判决的法律后果:(1)对方可免除对其的生活保障义务;(2)可构成遗弃,从而承担遗弃的法律责任;(3)可请求损害赔偿。

2.不发生救济的正当理由

基于现实和正义的需要,在规定夫妻同居义务的同时,也应规定在一定条件下夫妻可以中止同居义务,在这些情况下,不发生救济:(1)因处理公私事务,需要在较长时间内合理离家;(2)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行;(3)一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务;(4)配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时,在威胁存续期间有权停止共同生活;(5)提起离婚诉讼后。

3.婚内强奸之禁止

提及同居权的履行问题,就不得不面对婚内强奸的罪与非之判断。笔者认为,尽管法律承认夫妻之间有同居的权利与义务,共同性生活是同居权的重要组成,但是,这并不能成为婚内强奸的豁免理由。

首先,夫妻双方获得的是向对方的性生活请求权,而非对对方的性支配权。妇女性权利(性自由权、性自主权)是妇女的一项基本人身权利,不能以任何形式转由他人支配和行使,包括其丈夫;尽管夫妻一方行使同居的权利时另一方有协助的义务,但另一方不履行义务时,其不能采私力的手段强制对方履行义务,而只能以此为由依法请求离婚、损害赔偿⑨。

另外,从权利的性质来看,基于婚姻而产生的同居权是人格权形成的身份权;而性自主权,则是固有的人格权。因此,在对性权利、尤其是女性权利的保护上,应该坚持人格权优先原则,优先保护“天赋人权”⑩。

(二)救济方式之损害赔偿

损害赔偿,是指发生侵害同居权的行为时,被侵害人可以请求法律责令侵害人以金钱赔偿的方式,对其侵害行为所导致的财产损失进行赔偿、精神伤害进行抚慰的救济方式。其具有填补损害、精神抚慰和制裁、预防违法行为的功能。

1.损害赔偿的主体

损害赔偿的请求主体为同居权受侵害方,损害赔偿的义务主体为侵害同居权的侵害人,包括外部侵权的第三人,内部侵权的一方配偶以及共同侵权中的第三人和实施侵害行为的一方配偶。

对于外部侵权和内部侵权,侵害人作为义务主体无可置疑,同样,对于共同侵权,过错配偶和第三人作为共同侵权人负连带责任,让其为自己的违法行为付出代价,受到相应的制裁,也是法律最基本的公平正义的要求,否则,救济的功能就得不到充分体现。

2.请求损害赔偿的条件

请求损害赔偿的条件为侵害同居权行为的实际发生,其要件是:违法行为,损害结果,过错和因果关系。而不以离婚为条件,即婚内损害赔偿与离婚损害赔偿并存。

3.同居权的婚内损害赔偿

这里的婚内损害赔偿,就是指在婚姻存续期间,一方配偶或其与第三人,因侵害同居权而应向受侵害人给付的赔偿。

(1)婚内损害赔偿的必要性。没有婚内对同居权的损害赔偿救济,就会使被侵害人陷入十分矛盾的境地,不得不面临两难选择:要么离婚以获得赔偿,要么维护婚姻放弃赔偿。面对如此高昂的成本,许多权利人在多数情况下由于考虑子女抚养等问题,不得不放弃赔偿要求,这无形中导致了过错方在实施侵权行为后,能够或者暂时能够不必为其行为承担责任,而无过错方必须因为婚姻关系存续而忍受过错方的侵权行为,听任侵权行为的发生,甚至加剧。

(2)婚内损害赔偿的可行性。第一,夫妻双方即使在婚后,也是各自拥有独立人格的法律主体,不因配偶身份而丧失向对方索赔的权利;第二,约定财产制和分别财产制,都可以保障赔偿的独立归属。

4.同居权的离婚损害赔偿

这里的离婚损害赔偿,就是指在离婚时,因侵害同居权而对婚姻破裂负有过错的一方配偶以及第三人应给付的赔偿。

有观点在批驳单一的离婚损害赔偿制度时,对其进行了彻底的否定,认为在建立婚内损害赔偿制度后,其是不必要的。但笔者认为,离婚损害赔偿制度不是完全没有意义,建立婚内损害赔偿与离婚损害赔偿相结合的损害赔偿责任制度,可以更加全面、有力的对包括同居权在内的各种配偶权进行保护:当夫妻一方侵害另一方时,受害人既可以选择离婚时或离婚后请求另一方承担民事责任,也可以选择在保持婚姻关系的情况下请求另一方承担民事责任。

5.损害赔偿的范围和标准

损害赔偿的范围包括因侵害行为所发生的财产损失赔偿和精神损失赔偿。

对同居权受侵害人的财产损害赔偿,主要是被侵害人因独自负担家事而产生的额外支出,其赔偿数额以实际损失为限。

对同居权受侵害人的精神损害赔偿,主要是对其无法实现同居权利而受到的精神创伤和精神痛苦的赔偿。其数额,应当依照一般精神损害赔偿的计算方法确定。

对同居权受侵害人的精神损害赔偿,是弘扬配偶权的道德价值、法律价值的需要,也是统一执法标准,实现法律功能的需要。它对维护社会主义婚姻家庭制度,有效地制止违法行为,全面保护公民配偶权具有深远的意义,同时,它也是同国际立法全面保护公民人身权的发展趋势接轨的需要。

(三)其他救济方式

其他救济方式主要有停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,具体来说,就是发生侵害同居权的行为时,被侵害人可以请求法律停止侵害人的侵害行为,或责令侵害人进行恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的行为。这些救济方式对于保护被侵害人的权利同样重要。

虽然法律已经提供了损害赔偿的救济方式,但对于被侵害人所受之损害,尤其是精神损害,赔偿的方式虽然能够在一定程度上对受害人起到抚慰作用,但只有同时采用如停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等非财产责任方式才能达到真正的救济目的。

另外应注意,这里的责任主体依然为包括第三人在内的全部实施侵害行为的人。

(四)同居权的法律救济体系

1.民事救济与刑事救济互补

对于严重的侵害同居权的行为,法律必须给予侵权人严酷的刑罚,来惩戒其罪过,维护法律的尊严;而对于大多的一般侵害,则给予被侵害人选择的权利,以民事救济制度作为被侵害人最可信赖的保障。只有将这两种救济在各自范畴内发挥出应有的作用,才能建立起完善的救济体系。

2.财产救济与非财产救济共施

侵害同居权的权利救济制度在规制民事责任方式上,既要规定财产责任方式,也要规定非财产责任方式。受害人既可以单独选择适用财产责任方式救济或者非财产责任方式救济;也可以同时选择财产责任和非财产责任并用的救济方式。同时,不排除法律对受害人给予引导性的规定,如就精神损害的赔偿方式而言,根据情节轻重,可分为两种类型:一是有损害行为,未造成严重后果的,可适用停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任方式,对无过错方进行精神慰藉;二是有损害行为,已造成严重后果的,对无过错方同时进行物质赔偿和精神赔偿,其财产责任方式和非财产责任方式可以同时并用。

3.婚内救济与离婚救济并重

离婚救济和婚内救济,则不仅仅指离婚损害赔偿和婚内损害赔偿救济,而是包括其在内的,和请求履行、停止侵害、消除影响等各种救济方式共同存在的总和。将离婚救济和婚内救济并重,就可以在婚姻存续的任何时间,给予被侵害人第一时间的救济,对防止侵害恶化,维系家庭稳定具有不可替代的作用。

4.单方侵权人与共同侵权人同咎

只有让共同侵权人,尤其是共同侵权中的第三人,和单方侵权人(外部和内部侵权的单独侵害人)在法律上同样得归咎,同样承担起侵害同居权之不利后果,才能有效的惩戒侵害人,保证救济的实现。

五、结语

同居权就是男女双方基于合法的配偶身份,同对方共同生活的权利,是对配偶双方和婚姻具有极其重要意义的权利。要保证这一权利得以实现,就必须“赋予权利以强大救济——即建立完备的救济权制度。只有实现基础权利和救济权利的统一,民事权利才具备真实意义”。对于同居权而言,就是要建立起“民事与刑事救济互补、财产与非财产救济共施、婚内与离婚救济并重、单方侵权人与共同侵权人同咎”的法律救济体系。