涉外离婚法律适用的发展趋势

宁华波 周 斌

摘要国际交往频繁伊始至经济全球化时代,涉外离婚法律冲突中的法律适用问题,各国一般采用了法院地法说、属人法说、选择或重叠适用法院地法和属人法说。随着实践和立法的演进,国际上对于涉外离婚的准据法选择问题有了新的发展:适用有利于离婚的法律,“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”的介入,为解决涉外离婚法律适用问题带来了新的方法。

关键词涉外离婚法律适用意思自治原则最密切联系原则

中图分类号:D923.9文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-366-02

一、引言

自加入世界贸易组织伊始,经济全球化的这趟高速列车上正式有了中国的身影。伴随着贸易、投资交往的深入以及跨国自然人流动的大量增多,我国涉外婚姻的数量也急速上升。就国际化程度比较高的上海来说,上海市民政局发布的《2005年工作发展报告书》指出,2005年申城办理涉外国人、涉华侨、涉中国香港澳门台湾地区居民的结婚登记2407对,比上年下降8.69%,涉及56个国家和地区。全市办理涉外国人、涉华侨、涉中国香港澳门台湾地区居民离婚305对,比上年上升8.54%。从这份调查中不难看出,和往年相比,在去年申城涉外婚姻的登记量下降的同时,而离婚率则悄悄上涨。豍

由于各国文化的差异,关于离婚的立法因而存在着深刻的分歧,进而不可避免地产生离婚问题上的法律冲突,有法律冲突必然需要解决法律适用上的问题,也就是如何确定准据法的问题。豎

二、涉外离婚的法律冲突

离婚制度在历史上经历了一个从禁止到放任的曲折发展过程。目前,除极少数实行天主教教会法或受天主教影响的国家(如马耳他、巴西、菲律宾)外,各国大都对离婚持自由主义态度。豏和结婚一样,由于历史传统和风俗习惯的不同,各国的离婚制度差别很大,主要表现在:

(一)形式要件的法律冲突

离婚的形式要件是指婚姻关系的合法接触的方式,即离婚程序。各国立法有关离婚形式要件的规定也有差别,主要采取两种模式:(1)兼采协议离婚与判决离婚两种方式,这是目前绝大多数国家的通常做法。(2)仅承认判决离婚的方式。这种离婚方式只有极少数的国家采用。尽管大体上各国的离婚方式差别不大,但是就有关的协议离婚是否需要行政机关的登记许可、判决离婚的程序、诉讼费用和诉讼时效等具体方面的差异是很大的,其法律冲突也是难免的。

(二)实质要件上的法律冲突

关于离婚的实质要件,即离婚的理由。依照离婚理由的形式,判决离婚的立法模式可分为概括主义、列举主义以及两者结合主义三种:(1)概括主义。法律不具体列举离婚理由,而是以婚姻破裂无可挽回,夫妻关系确已无法维持为概括性的离婚理由,如美国统一结婚离婚法、中国修改前的婚姻法均采取概括主义的原则。(2)列举主义。法律明文列举作为准予离婚的理由。如墨西哥民法典列举的离婚理由有17项之多。(3)结合主义,即概括与列举相结合。法律即列举可以提起离婚之诉若干理由,又用一个相对抽象的弹性规定加以概括,以弥补立法之不穷尽。如日本民法典规定判决离婚的5种理由中,前4项为列举式的规定,最后一项就是概括式的兜底条款。豐

三、涉外离婚法律适用的传统选择

依据涉外离婚的法律冲突,其表现在形式要件和实质要件上的法律冲突,继而关于涉外离婚的法律适用,也应区分选择准据法。一般情况下,各国立法规定涉外离婚形式要件适用法院地法,也就是不管当事人属人法如何规定离婚程序问题一概依法院地法处理。豑关于涉外离婚的理由,即离婚的实质要件的法律冲突的准据法选择,传统上大致有以下几种不同的主张与实践:

(一)法院地法说

萨维尼是此说的最早倡导者,在《德国民法施行法》颁布前,常有此类的判例在德国法院发生。离婚是涉及一个国家、应该民族的传统文化,各国在立法时都会考虑本国的公共秩序和善良风俗,故而离婚的法律都多为强行法。20世纪初,许多大陆法系国家的学者都支持这种主张。豒

(二)属人法说

采用此说的大陆法系国家有法国、希腊、土耳其、西班牙、卢森堡等国;英美法系国家主张涉外离婚适用夫妻一方或共同住所地法。这些国家认为,离婚乃是消灭既存婚姻关系的一种方式,其准据法的选择不应与婚姻的成立及效力不一样。既然婚姻的成立及其效力都是适用当事人的属人法,那么关系身份问题的涉外离婚也选择当事人的属人法作为准据法。

(三)选择或重叠适用当事人法院地法和属人法说

此说主要包含两种准据法的选择方法,其一是采选择适用当事人的法院地法或属人法。该种允许选择的做法,结果是实现离婚是相对比较容易的。其二是重叠适用当事人的法院地法和属人法。根据德国法学家拉贝尔的分类,有三种实践做法:一是以采法院地法为主,兼采当事人属人法;二是以采当事人属人法为主,兼采法院地法;三是当事人法院地法与属人法并重。豓如果要求重叠适用法院地法和属人法两个法律,可以避免“跛脚婚姻”现象的发生,但是,不利于当事人的离婚。

四、涉外离婚法律适用的新发展

二十世纪后半叶以来,随着国际交往的频繁加深,法律冲突现象越来越多,进而大多数国家对于法律冲突的法律适用问题有越来越自由的趋势。其中涉外离婚的准据法选择方面也有了一些新的发展,这种新的发展主要表现在三个方面:

(一)适用有利于实现离婚的法律

西方一向崇尚自由,推崇自由化的政策,在婚姻方面的表现就是婚姻自由原则。婚姻自由不仅适用于结婚,也适用于离婚,其在离婚关系方面,一是体现在对限制离婚的外国法的排除,二是体现在放宽了对离婚的限制,逐步取消一些限制条件。对于适用有利于实现离婚的法律,这已成为欧洲国家立法中出现的新趋势。例如,1978年《奥地利联邦国际私法法规》第20条,该条规定:离婚的要件和效力,依离婚时支配婚姻人身效力的法律,如依该法婚姻不能根据所举事实接触,或适用于婚姻人身法律效力的准据法无一存在时,豔则适用离婚时原告的属人法。

对于这种有利于离婚的准据法表达公式被认为Favor divortii。在谢尔(Kurt G.Sieher)的《欧洲家庭关系:欧洲和美国发展的同步》(Domestic Relations in Europe: European Equivalents to American Evolutions)一文中曾指出,在法律选择方面着眼于有利于离婚,可以说已经曾为当前欧洲国家普遍的倾向,但是它的表现方式却有所不同。最为普遍采用的方法是用法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法。他认为这种方法可以解释为一种公共秩序特别条款。豖

(二)“意思自治原则”的介入

“意思自治原则”主要是合同准据法选择的方法和首要原则。但考察各国新的立法,这一原则的适用已经延展到了婚姻家庭继承法领域,成为整个国际私法领域中一个重要的法律选择方法。当然,这一原则也已经介入了涉外离婚法律适用的领域,例如,在荷兰1981年的《国际离婚法》中较早地将“意思自治原则”引入涉外离婚的法律适用领域。该法第1条规定:“配偶双方当事人就离婚的准据法问题,既可以协议选择适用荷兰法,也可以选择适用其共同的属人法。但是,如果配偶一方当事人与其共同的本国法缺乏有效的密切联系时,则不能适用配偶双方共同的本国法。”豗这是一条有条件选择的冲突规范,它表明在当事人协议选择离婚的准据法的情况下,有关婚姻当事人既可以选择适用当事人属人法,也可以选择适用法院地法即荷兰法。

“当事人意思自治原则”的介入,使得法律关系准据法的确定交由当事人自己去选择,增加了法律适用的灵活性,使法律冲突的解决、当事人权利义务的明确更趋于合理,有利于增加适用法院地法的机会,或是有利于增加内国法院对离婚案件行使管辖权的机会,便于实现离婚的目的。这一原则既可以回避主权者意志的冲突,又可以调动民商事主体的积极性,促进国际民商事交往的顺利进行。

将“意思自治原则”作为准据法的选择方法,有助于实现冲突法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。由当事人选择应适用的法律,无论这种选择是在离婚纠纷发生之前,还是在离婚纠纷发生之后,都意味着当事人对自己将要承担的义务、责任和享受的权利、利益有着预先的认知。当事人所以会选择某种法律,一是基于对该种法律的了解,二是基于对维护个人权益的关注,而这两个因素都不会由于受案法院和行为发生地的不同而受到影响。因此,无论当事人在何处寻求司法救济,或者婚姻关系在何处缔结,都不会使他们的法律选择有多大的变化。豘

(三)“最密切联系原则”的介入

在涉外离婚案件中,当事人分居或异国而居的情形很多。面对这种情形,如果通过法律一概规定应适用的法律,会造成许多的不便。“最密切联系原则”的介入,能够适应当前国际经济关系的发展,更好地面对涉外民事关系复杂多边的客观形势,避免用一种固定的连接点指引准据法的不切实际情况和不符合案件公正处理的缺陷。豙

近年来,许多国家和地区也将“最密切联系原则”引入在涉外离婚领域。德国1986年的《民法施行法》第17条规定,离婚适用离婚请求提出时:(1)配偶双方国籍所属国法律,或婚姻存续期间配偶双方最后共同国籍国法律,如果配偶一方现仍保有该国籍;否则则适用。(2)配偶双方共同惯常居所所在国法律,或婚姻存续期间配偶双方最后惯常居所所在国法律,如果配偶一方现仍在该国有惯常居所;或者适用。(3)配偶在其他方面有最密切联系的国家的法律。德国是以最密切联系原则为决定标准,补充原连结因素的不足。如荷兰1981年《国际离婚法》规定,在当事人未作出选择时,荷兰法院采用的是以下原则:第一,如果缺乏当事人所选择的法律,荷兰法院适用配偶双方当事人共同本国法;第二,如果双方当事人缺乏共同国籍时,则适用当事人共同的惯常居所地法;如果当事人具有双重国籍,则适用与其有实际有效联系地法;第三,如果双方当事人缺乏共同的惯常居所地时,最后则适用与其具有最密切联系的法院地法即荷兰法。《日本法例》规定:“如果当事人有共同本国法,适用当事人共同本国法,如无共同本国法而有共同惯常居所时,适用共同惯常居所地法,如果既无共同本国法也无共同惯常居所地法时,适用与夫妻有最密切关系地的法律。”豛韩国2001年修正后的《韩国涉外私法》第37条规定,离婚的准据法依顺序适用下列被指定的法律:(1)夫妇的同一本国法;(2)夫妇的同一惯常居所地法;(3)与夫妇有最密切联系的地方的法律。豜日本的规定与德国的规定较相近,均未直接规定应以最密切联系原则为国际私法的法律选择标准,也未规定可以用该原则来排除原连结因素的适用,该原则仅处于一种补充地位,以补充原连结因素的不足。

各国在涉外离婚案件中最密切联系原则的适用方式,因各自的规定方式不同而不同。依据案件的情形作出个别的判断,降低法律规定的僵硬性,“最密切联系原则”的介入,为其提供了可能,作用不言而喻。

五、结语

对于涉外离婚的法律适用问题,各国在确立其准据法选择上一般采用了法院地法说、属人法说、选择或重叠适用法院地法和属人法说。然传统的选择方法会造成“跛脚婚姻”的现象,不利于当事人实现离婚的目的,损害当事人的利益。自20世纪的后半叶以来,国际上对于涉外离婚的法律适用的准据法选择问题有了新的发展:适用有利于离婚的法律,“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”的介入,为解决涉外离婚法律适用问题带来了新的方法,并且取得了较好的结果,为我国涉外离婚问题准据法的选择提供了一定的借鉴。