诱惑侦查的规范化构思

田益友 顾 伟

摘要诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段被广泛运用于现代刑事案件的侦破并发挥了重大的作用。国外在刑事侦查中大量运用诱惑侦查手段的同时,更加注重运用法律对其进行规制。我国法律并没有规定诱惑侦查,但在司法实践中却被广泛采用,为解决这一矛盾,必须在法律上加以确认并进行规制。

关键词诱惑侦查法律规制规范化

中图分类号:D918文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-155-02

诱惑侦查又称诱饵侦查、侦查陷阱、侦查圈套、警察圈套,是现代社会为了追惩“隐蔽性无被害人犯罪案件”而采用的特殊侦查方式之一。基于打击那些具有隐秘性和即时性犯罪(如无被害人刑事案件)的需要,诱惑侦查的合法性已为许多国家的法律所认可并成为侦破此类案件的有力武器。如日本在第二次世界大战后,允许在侦缉隐蔽性犯罪时运用诱惑性手段,肯定其必要性、合法性的判决已成为日本裁判所判例的主流。而在德国,诱饵侦查直接体现于《德国刑事诉讼法典》第八章关于派遣秘密侦察员的规定之中,该法第一百一十一条a第二款规定:“秘密侦查员是利用为他们安排的、有一定时间性和经过了更改的身份进行侦查的警察机构官员。他们允许以传奇身份参与法律关系交往。”在我国,法律对诱惑侦查并没有明确规定。但近年来,基于侦破、追惩毒品犯罪、走私犯罪等特殊犯罪案件的实际需要,侦查实践中已越来越多地运用该种方式发现和追惩犯罪。①因此,这种新兴的刑事侦查行为在理论上急需研究,法律上急需规范。

一、诱惑侦查的利弊分析

诱惑侦查作为一种新型的侦查手段既然能够被许多国家的立法所确认,必然有传统侦查手段所不可比拟、不可替代的优越性。表现在②:1.诱惑侦查不受犯罪线索的限制。对于传统手段而言,如果没有发现犯罪线索就无法发挥追惩犯罪的功能。而诱惑侦查则不同,由于被侦查案件是在侦查人员或受雇人员的刺激、促使下实施的,案件从谋划到发生都在侦查机关的控制之下,因此和传统的侦查手段相比,线索方面的困难和限制要小得多。2.在发现犯罪、查证犯罪方面,诱惑侦查因其独特功能而效率显著,优势明显。一方面,由于在诱惑侦查中犯罪活动是在侦查人员或受雇人员的参与、监控下进行的,侦查人员对案件的认识与案件的发展过程同步,是从“原因”到“结果”的认识过程;而以传统侦查手段侦查案件,证明则是从事件的结果去追溯原因乃至原因的原因,整个过程是一个逆向的证明过程。二者相比,明显前者远易于后者。另一方面,在取证方面,诱惑侦查具有简便可靠的优点。在诱惑侦查的案件中,侦查人员对犯罪的侦查、认识过程与犯罪事实的发展过程是同步进行的,而且,采用诱惑侦查的侦查人员,往往是在犯罪事实的实施过程中抓捕犯罪嫌疑人的,所以,对犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证明难度极小,查处的准确性极高。

但作为一种与传统侦查手段完全不同的特殊侦查手段,诱惑侦查在实践中饱受争议。批评者指出,诱惑侦查存在下列弊端和缺陷:1.诱惑侦查违背侦查手段存在的根本意义。侦查手段存在的根本意义在于侦查已经发生的犯罪案件,而不是为了查明自己“制造出”的犯罪案件,从这个层面上讲,诱惑侦查作为一种侦查手段与司法机关承担的预防与打击犯罪的义务相悖,具有实质上的局限性。2.诱惑侦查与现代宪政精神相抵触。诱惑侦查与现代法治观念之间存在着尖锐的冲突。在现代社会,国家的权力是有限的,其存在的前提在于保障公民的自由。因而,在刑事诉讼活动中,国家侦查权必须依法公正行使,不得借口追惩犯罪而侵犯公民的宪法性基本权利。而诱惑侦查如果没有具体法规加以规制,就难以把握诱惑的强度,很容易因诱惑性手段过于强烈而严重干扰普通公民的正常的生活和自决权。③3.诱惑侦查人为改变了犯罪嫌疑人的犯罪形态,抽空了实体上的犯罪构成理论。在诱惑侦查中,行为人的犯意由警察的诱惑而产生,因而诱惑侦查对行为人定罪的实体构成要件的重要方面——主观要件的形成进行了人为的改变或阻却,使得定罪量刑存在着重大的瑕疵。行为人往往被从犯罪预备硬推到犯罪着手,从犯罪着手硬推到犯罪未遂或既遂,预备中的中止与实行中的中止在被诱惑者的视野中消失了。④另外,诱惑侦查还可能会加重被告人的刑事责任。诱惑侦查对于被告人刑事责任的影响主要有:一是犯罪形态的影响,没有诱惑者的作用,被告人可能不至于将犯罪进行到被抓获时的形态;二是犯罪情节的影响,诱惑者掌握主动权,可以决定案件发展的方向和程度,可以决定被告人犯罪情节的轻重;三是犯罪地位的影响,侦查人员即使在实施时起主要作用,其“犯罪事实”也不会被认定,被告人即使起的是次要或辅助作用,也不会作为从犯来认定。警察圈套作为合法辩护的理由,可以使被告人得到相对公正的处理。⑤4.诱惑侦查可能使取得的证据丧失效力。证据应当具备合法性,即应当依法定程序收集,具有法定的形式和合法的来源。运用诱惑侦查取证,从本质上讲不具有合法性。同时诱惑侦查具有欺骗性,致使被告人的随机性很大,无法体现被告人的主观意志。如果以违法诱惑侦查取得的证据来定罪量刑,诱惑者的行为对被告人的刑事责任就起决定作用,有时会发生反差极大的结果,对被告人来说很不公平。⑥

二、国外法律对诱惑侦查的规制

如上所述,诱惑侦查恰如一把双刃剑,运用得好,个人和社会两受其利;运用得不好,个人和社会两受其害。为了防止侦查机关对诱惑侦查的滥用,现代各国一般都从立法上对其加以严格的规范,以保证其行使的正当性。

在美国,对诱惑侦查的限制性手段有两种⑦:1.陷阱之抗辩。陷阱之抗辩是现代美国刑事被告人对抗诱惑侦查的最重要的手段。它的成立条件包括:第一,适用的范围。陷阱之抗辩并不适用于所有的刑事案件,但对于造成或可能造成身体性伤害的犯罪,不适用该抗辩。第二,诱使者的身份。设置诱惑侦查的主体必须是负有侦查职责的警察、执法人员或他们聘任的人员。如果被告人是在普通公民的诱使下实施了犯罪行为,则不适用此抗辩。第三,陷阱之成立。陷阱成立与否的关键在于考察被告人在参与犯罪之前是否已经具有实施该犯罪的倾向和犯意。如果被告人在参与犯罪之前主观上已经具有只要有实施犯罪的机会便可能实施犯罪的心里倾向或意图,便可以认定被告人具有犯罪的事先倾向,政府的诱惑侦查便不构成陷阱而不适用陷阱之抗辩。反之,如果被告人参与犯罪的犯罪意图是由政府机关的诱惑侦查活动而形成的,而且这种诱惑侦查活动不仅在原无犯罪意图的公民心中培植了犯罪的倾向,同时又以诱使其实施犯罪为手段以达到起诉的目的时,即构成“陷阱”,并成立陷阱之抗辩。陷阱之抗辩一旦成立,即否定了被告人的犯罪构成该当性,是对政府诱惑侦查活动合法性的极度否定。2.正当程序之抗辩。1978年,美国联邦第三巡回法院在审判托戈制造毒品案时,首次采纳了正当程序之抗辩。该法院的判决明确指出,从被告人因诱惑而参与制造毒品,而且制造毒品的原料等必需品均由侦查机关的情报员一手经办等情节可以看出,本案侦查中的诱惑行为完全是以起诉虽犯有前科但过着平静生活的被告人为目的的,根据正当程序原则,“我们不能容忍执法机关所实施的行为及对由这一行为诱发的犯罪所作的起诉”。⑧该案首次将诱惑侦查置于正当程序条款的约束之下,为限制诱惑侦查提供了新的法理依据。

在其他国家,法律对诱惑侦查的规制一般包括:1.适用范围的限制。如《德国刑事诉讼法典》第110条a规定,在涉及麻醉品、武器非法交易、伪造货币、有价证券领域,在涉及国家安全领域,在涉及职业性或常业性地或由团伙成员或以其他方式有组织地实施了重大犯罪时,可以进行诱惑侦查。⑨2.适用主体的限制。只有享有刑事案件侦查权的机关及其工作人员才有权采取诱饵侦查措施。如法国刑事诉讼法第706条32规定,只有司法警官才有权进行诱惑侦查。⑩3.侦查手段的限制。诱惑侦查所采取的手段在性质上都属于客观地进行某种行为,而不应是积极主动地进行鼓励、挑逗。4.审查程序的限制。采取诱惑侦查措施一般要履行法定的司法审查程序,如法国刑事诉讼法第706条32规定,司法警官采取诱惑侦查手段侦破毒品案件时,必须经过共和国检察官和预审法官的同意并授权。

三、我国诱惑侦查的规范化

目前,我国法律对诱惑侦查基本采取排斥的态度。但在司法实践中,采用诱惑侦查手段侦查刑事案件的事例却屡见不鲜。特别是近年来,随着毒品、洗钱、走私、制贩假币、有组织犯罪等新型犯罪的日益猖獗,诱惑侦查在侦破此类案件中的作用越来越大。司法实践的发展要求立法上对诱惑侦查作出回应。“它山之石,可以攻玉”,借鉴西方国家在诱惑侦查问题上的立法、实践经验和学理研究成果来构建我国的诱惑侦查制度,可收事半功倍之效。我国诱惑侦查的规范化应包括以下内容:

(一)诱惑侦查合法化

在我国,随着市场经济的发展,毒品、洗钱、走私、制贩假币、有组织犯罪等新型犯罪的大量涌现并不断呈现新的式样,对于这些犯罪,传统的常规侦查手段已很难有效发现或侦破此类犯罪案件。国外的实践证明,诱惑侦查确系查获这类犯罪的有效手段。因此,法律上承认诱惑侦查的合法性,是我国当代社会现实条件下有效打击特定犯罪的客观需要。

(二)严格限定诱惑侦查的适用范围

法律应当严格将诱惑侦查的适用范围限定在具有严重社会危害性的犯罪案件、无特定被害人的隐蔽性犯罪案件,其他案件则禁止适用。

(三)诱惑程度的控制

根据诱惑的程度,诱惑侦查可分为两类:一是犯意诱发型,即被诱惑人实际上并无犯罪意图,其犯意在侦查人员主动积极的刺激、诱惑下产生,并进而实施了犯罪行为。这种类型的诱惑侦查实质上就是一种教唆犯罪行为,应当被严格禁止。二是机会提供型,即被诱惑人已经具有犯罪意图并实施了一定的犯罪行为,侦查机关为了获取证据,而提供了有利于其进一步实施犯罪的机会或者客观条件。对于已有犯意并实施了一定行为的犯罪嫌疑人,其接受侦查机关提供的犯罪机会的犯罪行为实际上仍然是犯罪嫌疑人犯罪意志的体现,这类案件完全可以和通过传统的侦查手段破获的案件一样,对已经构成犯罪的犯罪嫌疑人定罪量刑。豘

(四)对被诱惑对象的控制

在某种程度上,诱惑侦查可以说是对特定侦查对象抵制犯罪诱惑能力的一场考验。因而,不加限制、随机的将一个普通公民作为诱惑侦查的对象加以诱惑侦查是不道德的,也极易殃及普通公民。所以,对诱惑侦查的对象进行限制是完全必要的。如前所述,各国的立法与司法实践均把诱惑侦查适用的对象限定为已经有证据证明可能实施犯罪的公民。我国立法也可以借鉴这一规定,将诱惑侦查的对象限定为“有合理怀疑具有实施相关犯罪的倾向或正在参与相关犯罪”的公民。豙另外,诱惑侦查还应当建立未成年人保护规则。鉴于身心、认知皆不健全的特点,法律应当禁止将未成年人作为诱惑侦查的对象。

(五)程序控制

为确保上述条件得到严格遵守,诱惑侦查应和逮捕程序一样实行严格的报批审查制度。笔者认同下列制度设计豛:1.县级以上侦查机关才有诱惑侦查的申请权,经同级检察机关批准后方能启动诱惑侦查程序。2.检察机关有诱惑侦查的批准权与监控权,非经检察机关的批准,侦查机关无权启动诱惑侦查程序;一旦诱惑侦查程序启动,检察机关即有权介入侦查,对整个行动进行监控,防止诱惑侦查的滥用。

注释:

①王新环.法律如何面对“警察圈套”——与三位法学家的对话.新世纪检察.2000(1).

②③⑦⑨⑩豙宋英辉、吴红耀.刑事审判前程序研究.北京:中国政法大学出版社.2002.259-260.261-262.265-269.271-272.272.279-281.

④马明亮.世界的眼光,中国的问题——我们何去何从. http://www.tyfw.net/dispnews.asp? id=1231.

⑤⑥杭正亚.“警察圈套”:律师进行合法辩护的新思路.中国律师.2001(6).

⑧United States v. Twigg, 588 F. 2d 373 (1978).

豘豛张旻.刑事侦查中的“警察圈套”——论“诱惑侦查”.福建政法管理干部学院学报.2005(3).