房地产抵押登记中的法律问题探析

王 玙

摘要房地产抵押登记,是指抵押当事人以抵押人依法取得的房地产设定抵押后,依照法定程序申请有关房地产管理机关,在房地产权证上所作的记载。本文从房地产抵押登记制度的基本理论层面探讨了我国房地产抵押登记制度存在的问题及其解决对策。

关键词房地产抵押登记制度

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-142-02

在社会主义市场经济中,房地产作为特殊的商品,被广泛地用于抵押。房地产抵押登记本质上是房地产物权变动的一种公示方示,其目的在于社会公众可通过登记资料的查阅而知悉物权的享有和变动的情况。我国现行《城市房地产管理法》、《担保法》、《物权法》等法律都规定了房地产抵押应当办理登记手续。但我国现行房地产登记制度尚未形成完整的体系,各种规定之间存在不和谐甚至相互矛盾的情况,有待于我国制定物权法或专门房地产登记法予以完善。

一、房地产抵押登记的概念

房地产抵押登记,是指抵押当事人以抵押人依法取得的房地产设定抵押后,依照法定程序申请有关房地产管理机关,在房地产权证上所作的记载。房地产作为房地产的主要形态,由于其价值较大,具有不能移动的物理属性,权利人不能随时为现实的占有,且现代经济的发展使房地产权利呈现出多元化趋势,因而以占有为公示的方式难以让权利的内容为公众所识别,于是房地产登记制度便应运而生,其目的在于社会公众可通过登记资料的查阅而知悉物权的享有和变动的情况。房地产抵押登记本质上是房地产物权变动的一种公示方示。根据我国法律规定,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同,设定房地产抵押权,并由抵押权人将抵押贷款合同报房地产管理部门和土地管理部门登记,房地产抵押登记部门通过审查核实,确认符合抵押条件的,颁发《房地产他项权证》,并在原《房地产权证》中填注他项权摘要,当抵押期满,抵押人不能履行债务时,抵押权人可持《房地产他项权证》要求处分抵押的房地产。处分该抵押房地产的价款,抵押权人得以优先受偿。

二、房地产抵押登记的法律意义

房地产抵押登记从维护社会经济秩序的角度出发,把抵押权的设立与存在用一定的方式表现出来,让第三人知悉房地产上的权利状况,以使第三人免遭不测之损害,这就是抵押权公示及其原则的目的。抵押权公示原则使原本存在于人们观念中的抵押权变动过程,外化为一定物态形式为公众所知,以维护交易过程的安全。从法律角度来看,房地产抵押登记制度的意义主要表现在以下几个方面:

(一)房地产抵押登记是抵押合同生效的必备要件

房地产抵押行为属于要式法律行为,必须具备法定的形式和程序才能成立。根据规定,房地产抵押,抵押人和抵押权人不仅应当签订书面抵押合同,而且还应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记,抵押合同自抵押登记之日起生效。如果没有办理登记手续,则抵押合同不生效。如果抵押人以同一房地产设立两个以上抵押权,则经过登记的抵押合同有效,没有经过登记的无效;如果多个抵押权都经过抵押登记,则各抵押合同均自抵押登记之日起生效。

(二)房地产抵押登记是抵押权实现的重要保证

首先,房地产抵押登记是为了实现经济活动中动的安全。设立登记制度后,当事人仅需到登记机关查阅登记的记录,就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存在状况,也可以通过这种方式以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。其次,房地产抵押登记可以预防纠纷,通过抵押权登记制度对权利的顺位进行法律上的安排,可以有效的避免不同权利主体之间引起矛盾和纠纷。再次,房地产抵押登记可以强化担保效力。在抵押权经过登记而成立的情况下,法律可以基于第三人对抵押权的存在状况知晓的推定,在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时,偏重对抵押权保护。

三、我国房地产抵押登记制度存在的问题及相关对策

我国以往的民事立法,对于房地产抵押登记制度未给予足够的重视,制度存在比较多问题。完善房地产抵押登记制度是完善我国民事立法的重要一环,主要应从以下几个方面的问题谈起:

(一)我国抵押登记机关不统一,应建立统一的房地产登记机关是房地产抵押登记立法的首要问题

从世界各国立法例看,房地产登记机关的设置,应遵循两大规则:一是登记机关的司法性质;二是登记机关的统一性。房地产权属登记机关在不同的国家不尽一致,但基本上都是由房地产登记机关统一办理登记事宜。如日本的房地产登记机关为法务局及其下属机构;德国的房地产登记机关为地方法院设立的土地登记局;美国和瑞士的房地产登记机关为各州地方法院;我国解放前地方法院一度也承办房地产登记。上述登记机关均属于司法机关的范畴,其登记行为属于司法行为,具有极强的法律效力。为维护在房地产登记上的统一性,各国法律大多规定在一国之内或一个统一司法区域内实行房地产统一登记的制度。我国《担保法》第42条对各种不同抵押物的相应登记部门作了规定,其中第一项为“以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的”,登记机关为县级以上地方人民政府规定的部门”,这里之所以授权县级以上地方人民政府规定房地产等建筑物抵押的登记部门,是为了与《城市房地产管理法》第61条第一款的规定保持一致,以维护法律的统一性。而《城市房地产管理法》第61条第一款之所以未明确规定城市房地产抵押的登记部门,是因为全国各地实行的房地产管理体制不尽一致,有的地方实行房产地产分管体制,有的地方实行房产地产合一的管理体制。实行《城市房地产管理法》而登记机关不能统一主要是旧的行政管理体制所致。这种状况既不符合法理,也不符合国际惯例。这样就使各登记机关无章可循,各行其事,为各类虚假登记开了方便之门,极大地影响了抵押登记的权威性,令产权人叫苦不迭,这种现状必然影响节约土地政策的落实,影响房地产业的发展,影响政府的形象和威信。

因此笔者认为统一抵押登记机关,建立起统一的抵押登记制度是我国房地产抵押登记立法中首先要解决的问题。我国房地产抵押登记类型主要是房屋与土地抵押登记,其基本特点是地与房必须同时进入交易机制。因此从逻辑上讲,对土地与房屋登记也应由同一登记机关办理。同时,房地产登记的统一必然是以土地为基础和核心的统一,这也是自罗马法以来一切建立房地产登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。前文所述,房地产抵押登记性质兼具私权行为和公权行为,是公权行为干预下的私权行为,房地产抵押登记兼有个人目标与国家目标的双重价值。而要实现这两个价值,既需要独立、公开、公正,又需要能实现国家管理职能的部门作为房地产登记机关。因此,司法行政机关可以作为统一的房地产登记机关。同时,把司法行政机关作为房地产登记机关。

(二)目前抵押登记审查内容不统一,宜采取“以形式审查主义为原则,以实质审查主义为例外”的登记审查模式

房地产抵押登记的意义在于房地产物权变动的(下转第146页)(上接第142页)公示和公信,其目的是使相对人和利害关系人能够查询登记薄册,并使社会公众相信该登记权利而为交易行为。房地产抵押登记的目的是维护交易安全,而不是对抵押合同的效力进行确认。因此,房地产抵押登记机关在受理抵押当事人的登记申请后,只能在自己的职责范围内就申请的形式进行审查,而不能超越登记权限对合同的实质性内容进行审查,更不可以利用职权强制收费或指令当事人到其指定的评估机构进行资产评估,搞垄断经营,损害抵押当事人的利益。当前的房地产抵押登记过程中,存在着种种不合理的现象,其中房地产抵押登记机关不适当地行使公权力,造成对私权利的侵犯

那么,如何才能够有效地避免公权力对私权的侵犯,完善我国的房地产抵押登记制度呢? 关于登记审查内容,各国规定各异,主要有实质审查主义与形式审查主义两种立法。比较其中优劣,笔者认为我国房地产抵押登记应当采取“以形式审查主义为原则,以实质审查主义为例外。”这主要是考虑到房地产抵押主要表现为一种私权,尊重当事人意思自治是私法的一贯原则。从房地产抵押登记本身来讲,登记主要体现了政府主管部门的一种社会公共服务职能,只不过这种服务职能是以公权力形式介入的。采取“以形式审查主义为原则,以实质审查主义为例外”的登记审查模式,可以减轻登记机关工作量,提高登记质量和效率。对于实质审查主义,只有在房地产登记有害于公共利益时,房地产登记机关才进行调查,并做出是否登记的决定。同时在形式审查主义下,需要加强登记机关登记责任制度。一种办法是,如果因登记机关的过错,给登记申请人办理了抵押登记,并由此造成损失的,登记机关及相关人员应当承担赔偿责任。借鉴我国台湾地区的做法,建议在统一房地产抵押登记机关后,在登记机关设立专门的登记赔偿基金,保证登记赔偿能够实际得到给付。另外一种办法是,为避免登记责任和国家赔偿,也可借鉴法国、德国的做法,把公证作为登记要件或者前置程序。因公证错误而致损害赔偿,由公证机构公证员赔偿;又因公证行业有职业责任赔偿保险,其有能力承担赔偿责任。

(三)登记机关对抵押期限的规定侵害了抵押权人的抵押权,应该予以纠正

我国房地产抵押登记中,登记机关硬性规定当事人在办理登记时,约定一个房地产抵押期限,是有悖我国相关法律,是一种不正当的要求,应该纠正。我国《担保法》对房地产抵押期限未作相应规定,但1997年5月9日建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》却将抵押期限作为房地产抵押合同的主要条款之一。在实践中,笔者发现许多房地产抵押登记机关颁发的房屋他项权证上抵押期限五花八门。有的登记机关在进行抵押登记时,通常自行设定一个抵押期限,并且往往将《担保法》规定的保证期间套用于抵押期限中,将抵押期限等同于保证期间;有的登记机关将抵押期限登记为与主合同债务履行期限同期或登记为主合同债务履行期届满后的一定期限。超过登记机关登记的抵押期限,抵押权即归于消灭。笔者认为,登记机关的上述做法,缺乏法律依据,损害了抵押权人的合法权益。

为了澄清对抵押期限的错误认识,有必要把握抵押期限的确切含义。房地产抵押期限它既不同于主合同的债务履行期限,也不宜于主债请求权的诉讼时效同期,更不能将保证期间简单地套用于抵押期限。确切地讲,抵押它是一种事实状态,抵押期限则是这种事实状态持续的期限。这一期限内,抵押人对该房地产仍享有所有权,抵押权人对该房地产的权利是受到限制的,只有当债务人不按期履行债务,抵押权人才有权要求拍卖抵押房地产,行使自己的抵押权。我国《担保法》第五十二条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”上述规定充分说明,我国《担保法》是承认抵押权相对于债权的从属性以及抵押权的物权属性的,只要主债权存在,抵押权也同时存在。房地产登记机关在办理房地产抵押登记时硬性规定一个抵押期限的做法是欠妥的,没有法律依据。这样做的直接后果是侵害了抵押权人的抵押权,在实践中应予以纠正。