从保险代位权的视角看我国海外投资保险制度的构建与完善

张 颖

摘要我国的海外投资始于1979年,与世界其他国家相比,虽然起步较晚,但发展很快。特别是随着我国于2001年12月11日加入WTO,以及当今经济全球化的趋势,更是使我国海外投资迈上了一个崭新的发展阶段,取得了令人瞩目的成就。随着“走出去”战略的实施,我国的海外私人直接投资不仅在投资总量上逐年扩大,而且在区位分布、行业分布等方面呈现出了多样化、分散化的趋势,也因此面临着越来越复杂的风险。本文指出根据我国现阶段的现实国情和战略发展方向,我国的海外投资保险机构应不断总结经验教训、借鉴国外同行先进理论和经验,为建立成熟、完善、和谐的海外投资保险制度而努力。

关键词海外投资海外投资保险代位权

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-138-02

一、 海外投资保险制度概述

(一)海外投资保险制度概念的界定

海外投资保险制度,是指资本输出国旨在保护和鼓励本国海外投资,通过特设的或指定的保险机构对海外投资者在东道国所面临的政治风险提供直接的保护,一旦海外投资者的投资与投资利益因东道国发生政治风险而遭受损失,即由该保险机构予以补偿,然后由其代表国家代替海外投资者的地位向东道国代位索赔的一种国内法律制度。①

(二) 海外投资保险制度的特征

海外投资保险制度具有一般保险制度所具有的一般特征,如海外投资者与保险机构订立保险合同,双方约定海外投资者支付保险费,保险机构则在约定的保险事故发生后向投保人赔偿损失。但是,从各国建立海外投资保险制度的目的和其本身的深层结构看,它毕竟不同于一般的保险制度,具体来说,其具有以下几个特征:

1.海外投资保险制度是一种官方保险制度

从海外投资保险制度的概念中可以看出,海外投资保险是一种特殊的保险,该制度吸收了一般商业保险制度的形式,但它不是一种单纯的民间保险或私人保险,而是一种政府保证,带有很强的官方性质。其保险人即海外投资保险机构不仅具有国家特设机构的性质,还由国家经济做后盾,针对的是来自于国家权力带来的政治风险,而且其保险往往与政府间投资保证协定有密切联系。它并不是以营利为目的,而是以保护海外投资,促进本国经济发展为真正的目的。

2.海外投资保险制度是一个国家或其政府实施对外经济政策的直接工具和达到该国或政府国际政治目的间接工具②

经济基础决定上层建筑,一国对外经济政策实际上也是该国国际政治战略在经济领域的另一种实现途径和方式。当一国在执行其对外经济政策,鼓励向国外进行投资的同时,也就执行着该国的国际政治战略。可以看出,海外投资保险制度是执行一国对外经济政策的工具之一,是保证其实施对外经济政策的重要国内法手段。它是一个国家或其政府实施对外经济政策的直接工具和达到该国或政府国际政治目的间接工具,间接地实现着该国的国际政治利益。

3.海外投资保险承保的范围通常只限于政治风险

从海外投资保险制度的性质我们可以得出其承保范围通常只限于政治风险这个结论。政治风险是指接受投资的东道国所发生的政治因素变化而给投资活动可能带来经济损失的风险,主要有外汇险、征收险、战乱险、延迟支付险、政府违约险、货币贬值险等。

二、海外投资保险制度中的保险代位权探讨

(一)保险代位权的法律界定

保险代位权,是指在财产保险合同中,保险人赔偿被保险人的损失后,代位取得向对保险事故发生或保险标的的损失负有责任的第三者求偿的权利。它是保险损失补偿原则派生的代位原则的核心。③

保险损失补偿原则,是保险代位权在理论上的三大基石之一,是指在补偿保险合同中,被保险人因保险事故所遭受的损失,应如数获得补偿,以便被保险人在经济上,恰好能恢复至保险事故发生之前的状态。④而代位原则,则是指在财产保险合同中,保险人补偿被保险人的损失后,代位取得向对保险事故的发生或保险标的的损失负有责任的第三者求偿的权利,或者保险标的发生损失,保险人赔偿后取得保险标的的全部权利。

(二)海外投资保险代位权在实践中存在的法律问题

1.东道国能否承认决定了保险代位权正当性的实现

根据1974年《建立国际经济新秩序宣言》第4条第5款规定:“每个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权。为了保卫这些资源,每一个国家都有权采取适合于自己情况的手段,对本国资源及其开发实行有效控制,包括有权实现国有化或把所有权转移给自己的国民,这种权利是国家充分的永久主权的一种表现。任何国家都不应遭受经济、政治或其他任何形式的胁迫,阻挠其自由地和充分地行使这一不容剥夺的权利。”国际法赋予主权国家基于国家发展的需要和公共秩序的要求,可以对外资企业实行国有化、征收以及政府违约等行为的权利。

根据国际法关于经济主权和主权管辖豁免的原理,如果没有东道国的同意那么任何国家、组织或个人都不得寻求其他救济措施的适用。也就是说,如果东道国的法律根本就没有相关规定,而且也没有明确地宣布其承担相关义务,要求政府对相关政府行为对外资企业造成的损失承担补偿或赔偿义务,那么投资者对东道国政府自然就不享有损失赔偿请求权。

2.确保保险代位权正当性的有力途径——投资保护协定

在海外投资保险实践中,发达国家一般是通过与资本输入国签订投资保护协定,在协定中加入代位权条款,就两国行使保险代位权的权利范围、行使程序和实现方式等问题达成协议,以此来确保保险代位权在投资东道国国内法上的正当性和实践中的可操作性。投资保护协定一旦签订并获两国政府批准,完成了国际条约法规定的所有相关程序,符合国际条约的生效要件,那么对于条约当事国来说,就必须信守条约义务,不得违背,对于国内法律体系中与条约内容有冲突的法律、法规或具体条款,也必须在限期内做出修改,以符合条约的宗旨、原则及具体规定。

对投资东道国而言,签订投资保护协定是出于引进外资、发展经济的需要和国际礼让、互惠互利的要求,放弃了本国所拥有的对抗海外投资保险代位权人的主权豁免,在一定程度上构成了对其自身经济主权的自我限制;对海外投资保险机构来说,附有保险代位权条款的双边投资协定从法律上解决了其行使保险代位权的障碍,有利于保险代位权的顺利实现。因此,投资保护协定,作为保险代位权行使的法律载体和运行平台之一,对海外投资保险制度的顺利运行有着非常重要的意义,在我国今后的海外投资制度中应占有非常重要的一环。

(三)双边投资协定中保险代位权条款的完善

由于各国经济政治发展不平衡,尤其是以发达国家为主的资本输出国和以发展中国家为主的资本输入国之间,更是存在着经济总量、经济质量等方面的全方位差距,因此,一个国家签订的全部投资保护协定不可能千篇一律,必须针对不同国家的经济发展状况、民主发展程度、现阶段法律环境、经济市场化程度等各方面的特点而拟定不同的谈判重点,来达成真正符合两国现阶段国情、有利于两国经济合作与发展的投资保护协定。

对资本输出国来说,双边投资协定中的代位权如果得到实现,那么资本输出国投资者的海外投资利益就会得到更有效和更充分的保护,对本国海外投资保险制度的健康发展和良好运行提供了有效的法律保障;而对资本输入国来说,在和资本输出国达成的投资保护协定中写入有利于本国的代位权条款,会在保护和实现本国经济主权、吸引外国资本为我所用的目标上取得更坚实的利益,而且在达成投资保护协定的同时,还可以有利于同资本输出国进行全方位的经济和贸易合作,促进本国国民经济的发展和壮大。

三、 我国海外投资保险制度的构建

(一)我国海外投资保护的现状与不足

我国海外投资在近年来出现了很大的发展,可以说我国的海外投资目前正面临着改革开放以来最为良好的发展机遇。但不容忽视的是我国的海外投资很大一部分流向了发展中国家。根据我国商务部的统计,我国的实际投资额主要分布在拉丁美洲(16.7亿美元,占46.2%)、亚洲(13.96亿美元,占38.6%)、非洲(1.35亿美元,占3.7%)。⑥

然而我国目前并未真正建立起海外投资保险法律制度。这种现状从两个方面可以看出来:首先,从基础条件上看,我国可以为我国海外投资面临的政治风险提供安全保障的法律法规所能发挥的作用是十分有限的。目前,我国可以利用的与海外投资保险问题相关的法律法规主要是我国与他国签订的双边投资保护协定以及于1988年加人的《建立多边投资担保机构公约》等,但这些协定以及国际公约因为没有相关的内国法律制度与之配合以及我国目前主要是吸引外资的投资定位,实际上使之成了我国的单方面国际义务;其次,从实践中看,虽然我国出口信用保险公司已开设了海外投资保险业务,但因为该业务开展不久、经验不足,缺乏法律上的支撑以及该制度本身的缺陷等原因,实际运行效果并不好。⑦

(二)我国海外投资保险制度的构建

1.理论界的三种观点

目前国际投资法学者对我国海外投资保险立法模式的选择主要有三种主张。第一种主张认为,中国应实行日本式的单边投资保证制度,即国内海外投资保险机构承保政治风险不以与东道国签订有双边投资保护协定为条件。⑧第二种主张认为,我国应实行美国式的双边投资保证制度,即国内海外投资保险机构承保政治风险要以与东道国签订有双边投资保护协定为条件。这已成为一种国际趋势,近年来各国在实践中都倾向于选择双边投资保证制度。第三种主张认为,中国应持折中态度,采用以双边投资保证为原则、单边保证为例外的制度。其理由为,我国己与多个国家签订了双边投资保护协定,以投资保护协定作为承保海外投资保险的前提已具有相当基础。同时,在要求以双边投资保护协定为法定条件的前提下,规定若干例外,以增加法律规定的灵活性,扩大海外投资保险的保护范围。⑨

2.采用折中模式

从上述理论界的三种观点出发,立足中国海外投资及签订双边投资保护协定之实践,吸取美国、日本海外投资保险代位权运作的经验和教训,笔者认为中国目前宜采用折中模式,以实现确保海外投资保险代位顺利实施和促进海外投资迅速发展的双重目的。但是,这种“折中”不是美国模式和日本模式简单的嫁接,也不是有些学者所主张的“德国模式”。从一定意义上讲,折中模式仍然属于双边投资保证的类型,它以“双边投资保证模式为原则。以单边投资保证模式为例外”,是美国模式在中国具体国情下的改造和具体运用。采用这种模式,具有以下优点:

(1)采用折中模式符合中国国情。海外投资保险立法模式的选择,应该根据国情的需要,以最大限度地实现国家利益作为选择模式的标准。美国的“双边投资保证模式”的最大缺陷在于投资东道国的范围受到一定的限制,使本国的海外投资过分集中。⑩但对这个缺陷与代位权顺利实现的优势之间的取舍,应根据中国的国情来做出选择。

(2)采用折中模式有利于代位权的实现。在双边投资保护协定承认两国海外投资保险机构代位权的前提下,国际法上的履约义务使得原属国内私法契约关系的代位索赔关系上升为国际法上的法律关系,从而在国际法层面上得到保护。相对于单纯依靠外交保护权求偿的单边投资保证制度,双边投资保证制度下投资母国的承保机构可以有效避免东道国政府通过援引“卡尔沃条款”拒绝投资母国根据外交保护权提出的国际索赔或代位权要求,从而保证代位权真正发挥海外投资保险制度转嫁国家风险的作用。

注释:

①丁伟主编.经济全球化与中国外资立法完善.法律出版社.2004年版,第466页。

②李向利.我国海外投资保险制度构建研究.2007年安徽大学硕士学位论文。

③ 李玉泉.保险法.法律出版社2003年第2版.第228页。

④何丽新、朱明.保险代位权质疑之反思.政治与法律.2006年第6期,第148页。

⑤张鹏飞.论我国海外投资保险制度构建与完善——以保险代位权的视角.2007年外交学院硕士论文。

⑥中国商务年鉴编辑委员会:中国商务年鉴·2007.中国对外经济贸易出版社2007年版,第161页.

⑦ 陈钧.海外投资保险制度研究.2006年西南财经大学硕士论文.

⑧何伟文.中国海外投资现状调查.环球时报2004年2月20日.

⑨ Gutteridg,Megrah,The Law of Bankers Commercial Credit, 7thed. Europa Pub. Ltd 1984.

⑩梁开银.WTO协议背景下中国海外投资法律问题研究.湖北人民出版社2004年版.第221页.

豘李浩培.国有化和国际法.李浩培文选.法律出版社.2000年版.第543页.

参考文献:

[1]余劲松,吴志攀主编.国际经济法.北京大学出版社,高等教育出版社.2000年版.