大陆法系和英美法系的代理制度之比较

张元员

摘要代理是民法领域一个非常重要的制度。由于法律传统的不同,大陆法代理与英美法代理从一开始就走上了不同的发展道路,各自拥有不同的代理法律概念以及法律体系,本文对两大法系的代理理论和立法进行了简要的比较分析。

关键词代理制度委任

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-062-01

一 、两大法系代理理论之比较

(一)两大法系的思维方式

大陆法系的思维方式呈现出一种建构理性主义,“认为理性是依据明确前提的逻辑推理,理性行为是完全由已知和可被演示证明的真理所决定的行为。所以,对任何不能从无可置疑的明确前提逻辑推演出的事物,他都否认其真实性。建构理性主义者正是基于这种认识把理性主义的方法论应用于人类事物,他们相信,社会、语言、法律及各种制度都是由人创造的,可以通过对人类生活的理性设计而重构或彻底改变它们”。

进化论理性主义思想家发展了一种独立于人类设计的社会制度进化论。“他们认为,没有人能从基本原则出发精心设计出一种理性的法律体系,法律规则的体系是存留下来的规则逐步发展的结果。因为人们发现这些规则是便利的、符合自己需要的,所以选择了它们。”同理,市场秩序、货币制度和语言都是这样发展起来的。它们是人类选择的结果,而非人类思想的创造物。“哈耶克认为,思想与社会是共同进化的。正是人在社会中的发展和已学得的习惯与习俗,扩大了群体的生存机会。这些难被人的理性所理解,更不能被设计,但普遍存在于社会和人的思想中的习俗构成人类文明的真正来源。”正是由于不成文立法习惯,英美法能够不断顺应时代,发展出新的代理观念和规则,这体现了英美法系进化论的思维方式。

(二)两大法系代理制度之法理根据比较

大陆法系代理法的立法理论基础是区别论。所谓区别论,是指把代理制度中的“委任”与“授权”严格区分。委任是本人与代理人之间的契约关系,它调整本人与代理人之间的内部关系;授权则是代理人为实施本人的授权,代表本人与第三人之间的外部关系。尽管被代理人在委任合同中对代理人权限予以限制,但该限制并不拘束第三人。

英美法系的代理理论基础为等同论。该理论认为,“本人与代理人等同,这个理论可以用‘通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样的短语来表述。”与抽象思维所决定的区别论不同的是,等同论表现了一种直观形象的思维方式,英美法系代理法既不区分委任与代理,也不区分内部关系和外部关系,代理权及代理权的授予未能得到法律概念上的抽象。

(三)概念

普通法就概念定义而言,采取“目的导向”或“效果取向”的思维模式,即对特定法律行为的定义,通常不注重其成立要件的分析,关注的多是其具体的法律效果。例如契约在普通法下就定义为“一方于他方未依约定履行时损害赔偿请求权的法律关系”,这其实是在描述契约成立生效后的法律效果而非成立要件。普通法上代理的定义,非常典型的体现了这一思维模式。他们把法律关系描述为一种法律关系。最具代表性的是英国的学者弗莱德曼认为:“代理是存在于两者之间的一种合意关系,其中一个人(代理人)在法律上被认为能代表另一个人(委托人),通过订立契约或处置财产影响委托人与第三人的法律地位。“而《美国代理法重述》第一条第一项规定:”代理是当事人明示合意由一方当事人遵照他方当事人的指示,为其利益为一定行为的忠实关系。可见,普通法对于代理,更强调因代理行为在本人、代理人和第三人之间所产生的权利义务关系,至于代理行为的来由以及如何表现对代理的形成并不重要。

然而,与普通法系刚好相反,大陆法系就概念定义采取的是“要件导向”的思维模式,这一特点同样反映在代理的概念立法之中。《德国民法典》第164条的表述是:“代理人于代理权限内,以被代理人名义所为之意思表示,直接对被代理人发生效力。”或如我国民法学者胡长清认为:“代理者,代理人于代理权限内以本人名义,向第三人为意思表示,或由第三人受意思表示,而直接对于本人发生效力之行为也。”不难看出,大陆法上的代理概念注重构成要件的规定,代理行为如何发生是构成代理与否的关键所在。

二 、两大法系代理立法的比较

从大陆法看,1804年的《法国民法典》,与罗马法上的委任制度一脉相承,并未将代理作为一种独立的法律制度看待。立法者认为,代理权的发生与委任契约有直接的因果关系,委任即是代理权的授与。法典只在第三编“取得财产的各种方法”中的第十三章规定了委任。受法国民法典这种影响的国家并不普遍,比较突出的是泰国民法,在其民法典第三编第十五章作了类似规定。受区别论的影响,即授权并非当然是委任的法律后果,1900年的《德国民法典》关于代理的规定与罗马法传统发生了质的飞跃,开始将“代理”与“委任”作为不同的内容予以规定,代理列为第一编“总则”中的第三章“法律行为”中的第五节“代理和代理权”;委任列入第二编“债的关系法”中的第七章“各种之债之关系”中的第十节“委任”之中。德国民法典的立法体例对法典化国家产生非常普遍的影响,代理权及代理权的授与理论也被奉为经典。

参考文献

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