国际商事仲裁“非地方化”理论与实践

张 洁

摘要按照传统国际商事仲裁观点,国际商事仲裁程序应当也必须受某一特定国家法律的支配,而仲裁地法支配仲裁程序一直是一项被普遍接受的原则。但自二十世纪五六十年代以来,在国际商事仲裁的理论和实践中出现了一种试图使国际商事仲裁摆脱任何特定国家法律控制和支配的趋势,主要是在欧洲大陆提出并加以发展的被称为“非内国化”(de.nationalization)或“非地方化”(de.localization)的国际商事仲裁理论。该理论冲破了传统仲裁观念和制度的藩篱,其中的合理成分已为越来越多的国家仲裁立法和实践所接受。本文旨在对国际商事“非地方化”仲裁的理论和实践分别作出剖析,希望对我国的国际商事仲裁立法有所帮助。

关键词国际商事仲裁非地方化仲裁地法

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-110-03

英国学者克尔(Kerr)曾指出:根据我们的国际私法规则,在没有任何相反的契约规定的情况下,支配仲裁的程序法是仲裁地法,无论是在英格兰、苏格兰还是一些外国国家均是如此。与此相应的理论为所在地说 (the seat theory),其核心是使仲裁地国家对其境内进行的国际商事仲裁实施有效的监督和控制。然而,近年来,在国际商事仲裁理论和实践中,出现了一种试图使国际商事仲裁摆脱任何特定国家国内法律控制和支配的新理论——“非内国化”(de. nationalization)或“非地方化”(de. localization)的国际商事仲裁理论。国际商事仲裁不应受到互有差异、有时可能是不适宜于国际商事仲裁的仲裁地国内法的约束, 国际商事仲裁不必受仲裁程序地国法律的限制,当事人以及仲裁庭均可以选择适用仲裁地以外的程序规则作为规范国际商事仲裁的程序法,在仲裁程序法的选择上, 所有仲裁法的效力都是平等的。该理论对各国仲裁立法和实践产生了深远的影响,如何看待和应用该理论是本文的主旨所在。

一、国际商事仲裁“非地方化”理论的产生及其发展远景

起初,在涉及仲裁一方当事人为主权国家的场合,就提出了当国家作为仲裁当事人能否受一国国内仲裁程序法支配的问题。国家享有豁免权,这是一个普遍公认的国际法原则。在“阿拉伯美国石油公司诉沙特阿拉伯王国”案中仲裁庭特别考虑到了仲裁的法律适用问题,仲裁庭认为尽管目前的仲裁并不是国家间的,而是一个国家与美国公司间的仲裁,但仲裁庭并不认为适用于仲裁的应是仲裁地的法律,考虑到国际法所承认的外国国家管辖豁免问题,仲裁庭不能主张涉及到主权国家为一方当事人的仲裁程序应当受其他国家法律的支配,基于这些理由,仲裁庭认为日内瓦仲裁地的法律不能适用于该仲裁而应适用国际法。同样,之后二十年,在“德士古”仲裁案中独任仲裁员也遵循了这一观点和做法,并且认为适用国际法除尊重国家主权的理由外,当事人授权国际法院院长指定仲裁员的规定,也加强了当事人将他们之间任何可能的仲裁都置于国际法支配这一意图的推定,据此,该国际仲裁应当服从于一个法律体系,但不是任何国内法体系,而是国际法体系。正是该法律控制仲裁行为并且只要裁决并不违反国际公共政策(International Public Policy),裁决就能获得承认与执行。

然而问题是虽然在国际间存在不少有关国际仲裁的国际条约,但是这些条约并不能构成一个完整的支配国际仲裁的法典。在这一阶段,与大多数国内法律体系不同的是,国际法并不能为涉及非国家当事人的仲裁提供一个完整的仲裁法典。

因此,如果“非地方化”仲裁理论的依据仅限于国家主权豁免理论的话,那么这一理论在国际商事仲裁中适用的范围就十分有限了。然而随着计算机技术的迅猛发展和因特网在国际贸易领域中的应用,国际商事仲裁出现了一种新的仲裁形式,即在线仲裁。它是指利用现代电子技术和因特网从仲裁协议的订立、仲裁程序的进行到仲裁裁决的作出均通过电子邮件、网上聊天室以及与因特网配套的音像设施软件,使通过仲裁解决争议的全过程均在因特网上进行。在线仲裁以其成本低、速度快的优点成为解决电子商务争议的一种日趋流行的方式。

由于因特网上没有特定的空间和地点,也没有国界的限制,争议双方当事人、仲裁员或仲裁庭等可以分别位于不同的国家,通过适用特定的软件,使相关的电子计算机联网,形成一个全球性的网络,从而无法确定仲裁的地点。在线仲裁适用什么样的程序法也是一个难以回答的问题,因为按传统理论,仲裁适用的程序法应为仲裁地国程序法,但在线仲裁地点难以确定,因而适用的程序法也具有不确定性。但是任何仲裁都不可能存在于法律真空之中,在线仲裁同样存在裁决的司法监督及承认与执行等问题,在线仲裁的这种独特性对传统的国际商事仲裁提出了前所未有的挑战。

从国际商事仲裁司法监督权的国际分配上来看,实行的是仲裁地国监督和承认与执行地国监督的双重监督机制,但对于在线仲裁而言,仲裁地无法确定,因而对之进行监督是否只剩下承认与执行地国的单一监督成为学界争议的一个问题。在这种情况下,“非地方化”仲裁理论可以在这一领域发挥作用。

第一,“非地方化”仲裁理论的核心,就是国际商事仲裁可以打破地域界限,独立于任何国家的国内法,主张最大限度尊重当事人意思自治原则,适用不特定的任何国家的程序法、区际法规则、一般法律原则以及商人习惯法,从而从根本上解决因特网上无地域概念而导致的在线仲裁法律适用无所适从的问题。

第二,“非地方化”仲裁理论同时还认为,仲裁裁决在寻求法院承认与执行之前不受任何国家法院的监督,因此对在线仲裁裁决的唯一补救措施就是承认与执行或拒绝承认与执行该仲裁裁决,从而将在线仲裁的监督权仅仅交给承认与执行地国法院来行使。

第三,在线仲裁是仲裁地法理论的盲点地区,而“非地方化”仲裁理论却能在这一领域发挥独特的作用,这一事实本身即是对”非地方化”仲裁理论合理性与现实性的最佳注解。

二、 国际商事仲裁“非地方化”理论的论辩

(一)支持者的论据

“非地方化”理论旨在打破传统仲裁理论,在此基础上构建一种新型的完全自治的国际商事仲裁体系,受到许多学者支持。有的学者甚至断言,国际商事仲裁已出现了向“非地方化”方向发展的趋势。“非地方化”理论的倡导者及支持者,如著名学者桑德斯(P. Sanders)、兰多(D. Lando)、保尔森(J. Paulsson)、戴维得(R.David)等,提出了种种理由以支持该理论,这些理由和依据如下:

第一,仲裁地选择的偶然性。当事人选择某一仲裁地,并不意味着当事人有意适用仲裁地的程序法,因为并不能推定当事人已经接受了“仲裁程序受仲裁地有效的法律支配”这一思想。当事人就仲裁地选择达成协议的时候 ,可能根本没有考虑到该选择在法律适用上的后果,因此,主张仲裁程序受仲裁地法支配的依据并不充分,而依据一个纯属偶然的仲裁地来确定仲裁适用的程序法也是不合理的。

第二,在国际商事仲裁中绝对适用仲裁地法支配仲裁常常不便利。因为根据仲裁协议的授权,仲裁员经常不是在自己本国进行仲裁,而是被当事人任命前往另一作为仲裁地的国家进行仲裁,此种情况下,仲裁员往往对仲裁地法不大熟悉,会给仲裁员或当事人带来查明仲裁地程序法的困难,相应的必然造成仲裁时间的延长和仲裁费用的加重。而且,由于目前各国仲裁法多是针对国内仲裁程序而制定的,一般不能满足现代国际仲裁的需要。在国际仲裁中适用某一国内仲裁法,很可能在仲裁程序上出现法律适用的困难。

第三,仲裁的效力与裁决的强制执行效力并不必然来自仲裁地国法律。该理论认为被申请执行地国法院仅在裁决违反“国际公共政策”的场合拒绝执行裁决,尽管裁决作出地国法院宣布无效。理由是任何一个国家均有权决定其领域内具有法律效力的行为的性质,并可以赋予发生在另一国家的行为以法律效力,尽管有可能该外国已经否定了此项行为的法律效力。

由此可见,仲裁地法并不是唯一赋予仲裁裁决强制执行效力的法律。

(二)反对者的论据

对国际商事仲裁中的“非地方化”理论提出批评的学者也不在少数。他们认为任何一种法律义务都不能独立于法律秩序,如果让仲裁脱离任何特定国家的法律体系,仲裁的法律地位将不确定。其反对理由如下:

首先,任何一项法律原则都不可能存在于真空之中。当事人有权选择适用于仲裁的实体法和程序法,这种权利不是凭空产生的,而是某一特定的国内法律体系赋予的,司法管辖权是国家主权的组成部分。如果对仲裁地国当事人间所做的任何安排都不能实施法律控制,这是有悖于国家主权的。

其次,如果“非地方化”仲裁严重违反了当事人约定的程序,受侵害方当事人有权要求撤销裁决。这一权利不应该因为排除了任何国内法律体系而被剥夺。在仲裁脱离了任何特定的法律体系的状态下,受害当事人无论要求撤销不当的仲裁还是当事人事后要求承认和执行该“浮动裁决”(floating award)时,都应该获得特定国内法律体系的协助和保护。

最后,在国际商事仲裁实践中,“非地方化”理论也有其难以克服的缺陷,表现在:首先,当事人仲裁协议的不充分性。由于当事人通过协议排除了国内法的适用,所有仲裁协议约定不够充分和明确的部分都将无法通过国内法补充其空白和缺陷。其次,获得司法支持的必要性。国际商事仲裁的程序需要得到国内司法机关的支持,完全摆脱仲裁地法的适用则可能使仲裁程序难以正常进行。再次,裁决的可执行性。国际社会尚无普遍性公约对“非地方化”仲裁裁决的效力予以肯定。因此,“非地方化”理论面临的最大困境是,“非地方化”裁决的有效性及其承认与执行问题。

三、国际商事仲裁“非地方化”理论的立法与实践

虽然在理论上对“非地方化”仲裁评价不一,尚无定论,但是二战后特别是二十世纪六十年代以来,国际商事仲裁的国际仲裁公约、仲裁机构的仲裁规则及国内立法普遍呈现出一种“非地方化”的趋势,尤其是在国际商事仲裁的法律适用上,意思自治原则的普遍接受是“非地方化”仲裁理论产生和发展的根本动力。与此同时,实践中确实存在着国际商事仲裁“非地方化”仲裁现象。在国际商事仲裁实践和国内司法实践中,“仲裁地理论本身的局限性要求对之予以变革”, “非地方化”仲裁的立法与实践分别表现在:

(一)“非地方化”仲裁的立法

1.国际立法

1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第四条规定:“在临时仲裁时,当事人享有自由指定仲裁员或确定仲裁员的方式和决定仲裁地并规定仲裁员必须遵守的程序的权利,同时公约还赋予仲裁庭在特殊情况下确定仲裁应遵循的程序规则的自由。”1965年《华盛顿公约》第44条规定:“任何仲裁程序应依照本节规定,以及除双方另有协议外,依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行,如发生任何本节或仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题,则该问题应由法庭决定。”这便完全排除了任何特定国家国内程序法的适用,而且由于它还建立了一套完全不同于《纽约公约》的独特、简便,而又有力的裁决承认与执行制度,保证了其裁决在缔约国的承认与执行,从而成为“非地方化”仲裁理论在国际商事仲裁实践中最为成功的例子。

此外,1975年国际商会在修订其仲裁规则时,在第11条中规定:“仲裁员审理案件的程序应遵循本规则;本规则未作规定的,可依当事人确定的规则或在当事人未确定时,由仲裁员确定的规则,但当事人或仲裁庭是否援引适用于仲裁的某一国家的程序法,由其自行规定。”这就意味着,适用仲裁地国内程序法并不是必要的,这也说明国际商会新的仲裁规则基本上采纳了“非地方化”仲裁理论,1998年1月1日生效的现行仲裁规则完全保留了这一修改。①

2.国内立法

瑞士《联邦国际私法典》第182条规定:“1、当事人可直接规定或通过援引仲裁规则的方式决定仲裁程序;2、当事人未规定程序的,仲裁员在必要范围内,可直接或通过援引其法律或仲裁规则的方式,确定程序。”由此可见,瑞士仲裁立法允许当事人自行决定仲裁程序,放弃仲裁地国法对国际商事仲裁的直接适用性,这在各国立法中尚属首次,可以说是“非地方化”仲裁理论发展的顶峰。法国《民事诉讼法》第1494条的规定,当事人有权自由选择适用于仲裁的仲裁规则或现行的仲裁法;在当事人未作选择时,则授权仲裁庭直接确定仲裁适用的程序法或仲裁规则。这意味着,允许依据当事人选定的或仲裁庭直接确定的非仲裁地国家的仲裁法或仲裁规则进行仲裁,这说明法国对“非地方化”仲裁也是持肯定态度的。

(二)“非地方化”仲裁的实践

从国际商事仲裁和各国国内司法实践上看,支持“非地方化”仲裁理论的仲裁裁决和司法判决也不乏其例。

就国际商事仲裁案例而言,如在“利比亚美国石油公司诉利比亚政府”仲裁案中,仲裁员认为该案仲裁程序应受1958年《联合国国际法委员会起草的仲裁程序公约草案》所包含的一般原则的支配,于是仅根据该特定的程序规则,而没有根据包括荷兰(仲裁地)在内的任何国家的国内仲裁程序法,作出了大量仲裁裁决,这也是“非地方化”仲裁理论在国际商事仲裁中的运用。

更为重要的是,近年来的一些国内司法判决也以种种不同的方式支持“非地方化”仲裁理论,1980年法国巴黎上诉法院对“戈塔韦肯.阿伦达尔诉利比亚国家海运总公司”仲裁案所作的判决即是一例,该仲裁是根据当事人的协议,依据ICC仲裁规则在巴黎仲裁的。仲裁庭作出了有利于申诉人的裁决,被诉人遂在法国法院对该裁决提出异议,法国巴黎上诉法院认为,法院并不能仅仅由于当事人选择巴黎为仲裁地而认定法国程序法的适用,因此拒绝受理此项诉讼。

(三)我国关于“非地方化”仲裁的立法与实践

我国国际经济贸易仲裁委员会修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005版)》第四条第(二)项规定,凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的, 均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则,或约定对本规则有关内容进行变更的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。此外,实践中为加强对全国涉外商事海事审判工作的指导,统一执法标准,最高人民法院民事审判第四庭根据法律规定,结合审判工作实际,在广泛征求意见的基础上,编写了《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》。其中第87项规定,“当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的,可以推定仲裁时适用该仲裁机构当时有效的仲裁规则。因此,人民法院不应以当事人未约定仲裁规则为由认定该仲裁协议无效,或者不予执行或者撤销有关仲裁裁决。”

由此可见,我国在国际商事仲裁立法和实践中,对于当事人的意思自治的态度相对有些保守。不过如果仲裁委员会同意适用非地方化的仲裁规则,是否意味着我国也有非地方化仲裁呢?到目前为止,我们还未看到相关的仲裁裁决。

四、国际商事仲裁“非地方化”理论的评价

笔者认为从理论的角度看,“非地方化”理论至少包含以下合理成分:

其一,“非地方化”理论符合国际商事仲裁的自治化发展方向。“非地方化”理论旨在尽可能地摆脱仲裁地法院的干预,最大限度地尊重当事人意思自治,而当事人对所适用的程序规则的选择也不仅仅限于某一特定国家的法律,它可以是一个或几个国家的法律规则,也可以是国际法的基本原则和规则,甚至是一般法律原则和商人习惯法。因此,“非地方化”理论克服了各国仲裁立法的不统一性、不充分性以及适用仲裁地国内法的不合理性,该理论符合国际商事仲裁的非仲裁地、自治化发展方向。

其二,“非地方化”理论并不是独立于任何法律秩序的真空理论。该理论认为仲裁裁决被裁决地法院依法撤消或者依照裁决地法为无效,也不影响其在其他国家依据执行地国的法律被赋予法律上的拘束力而被承认与执行。②由此可看出,“非地方化”仲裁裁决仍然要受到裁决的被申请与执行地国法院的司法监督审查。执行地国法律和法院的司法协助和监督是不可逾越的。所谓的“非地方化”即取消所有国家对仲裁的监督是对“非地方化”理论的一种误解。

其三,“非地方化”仲裁理论符合国际商事仲裁的国际化发展趋势。作为一个原则来讲,国际商事仲裁不应受不同国家的法律体系支配,各国仲裁法的歧义会阻碍国际商事仲裁的发展,通过推行“非地方化”理论,可以减少不同国家间的法律冲突,有利于国际商事仲裁程序法的统一。因此,“非地方化”理论事实上意味着法律适用的多极化,符合国际商事仲裁的国际化发展趋势。近年来,随着越来越多的国家加入《纽约公约》,各国的立法和司法实践不断地丰富着这些标准的内涵和外延,裁决执行领域的国内法差异逐渐缩小,使国际商事仲裁裁决的承认和执行的标准逐步统一,总体上体现出司法对国际商事仲裁裁决监督的放松。

其四,“非地方化”仲裁理论符合国际商事仲裁效益优先的价值取向。“非地方化”理论寻求在强制执行仲裁裁决之前,尽可能地减少仲裁地法院的干预,这种承认与执行地国的单一司法监督较之于传统的仲裁地法理论主张的仲裁地国和承认和执行地国的双重司法监督更符合国际商事仲裁效益优先的价值准则,从而更具有合理性与实践性。

作为一种理论,“非地方化”仲裁理论并非尽善尽美,但我们不能否认其中的合理成分,重要的是如何克服或避免“非地方化”仲裁理论的不足,而不是对其一概地加以否定。不承认国际商事仲裁的“非地方化”倾向显然是不符合国际商事仲裁立法与实践的现实状况的,而坚持完全绝对的“非地方化”也是脱离实际的。实际上各国的仲裁立法和各种公约一方面使国际商事仲裁朝着更自由化的方向发展,一方面又通过修改仲裁法避免使“非地方化”裁决面临实践中的各种困难,因此只有将“非地方化”仲裁控制在一个合理的限度内,它就能够发挥其积极效应,促进国际商事仲裁健康地发展。

鉴于目前各国的“非地方化”仲裁的实践还非常有限,这一理论最终能否被普遍承认还有待于时间的检验。归纳起来,笔者对“非地方化”仲裁主要有以下几点看法:首先,国际法私法与公法分立,体现了国际法上的私法自治的趋势,所以司法权应该减少不必要的干预,特别是对于国际商事仲裁。因为国际商事仲裁更多的是体现商业利益,而非直接体现国家利益。第二,在网上进行国际商事仲裁已是一种趋势,“非地方化”仲裁理论成功地为在线仲裁提供了理论依据。这一事实本身即是对“非地方化”仲裁理论合理性与现实性的最佳注解。第三,对于我国当事人来说,目前采用“非地方化”仲裁时还是应持谨慎的态度,如果要采用还是应了解相应国家对“非地方化”仲裁的态度。第四,虽然目前多数的国家是采用地域原则作为国际商事仲裁的理论,但是赋予当事人更大的意思自治范围,采纳“非地方化”仲裁已是国际商事仲裁的一个趋势。我国的国际商事仲裁立法应及时跟进国际趋势,弥补法律上的空白,使我国与仲裁相关的法律法规更具操作性。

注释:

①国际商会仲裁规则现行的是1998年修改的,在第 15条关于仲裁程序适用的规则规定:“仲裁庭审理案件的程序适用本规则。本规则没有规定的,适用当事人约定的,或当事人未约定时仲裁庭确定的规则,无论仲裁庭是否援用仲裁适用的国内法的程序规则。在任何情形下,仲裁庭应当公平和公正行事,并确保各当事人均有陈述案情的合理机会。”

②在庆祝伦敦国际仲裁院成立一百周年之际,法国巴黎教授梅耶对此理论与实践专门发表了一篇论文,梅耶教授认为“非地方化”仲裁是实现国际化所涉及的诸多方面之一.

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