论谦抑理念下我国刑罚结构之完善

吴小帅

摘要刑法谦抑理念作为现代刑法的应有价值,对我国刑事立法和司法都有重要影响,也是完善我国刑罚结构的价值依据。我国现有刑罚结构存在重刑主义和刑罚配置不甚合理等诸多弊端,违背了刑法谦抑的理念。本文认为在刑法谦抑理念的指导下,我国刑罚结构应做合理调整,实现“总体缓和,轻重兼顾”的格局。

关键词谦抑理念刑罚结构刑罚功能刑种

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-021-02

一、谦抑理念是完善我国刑罚结构的价值依据

(一)谦抑理念的发展直接影响着刑罚结构的嬗变

中国古代的法律以刑为主,重刑主义思想占据重要的地位,但在古代刑法中却有诸多慎刑、省刑、恤刑这些带有刑法谦抑色彩的思想和主张。在中国刑法的发展进程中,有两个趋势尤其明显,一是从量上看,由刑罚泛滥到刑罚法定,二是从度上看,由刑罚残酷到刑罚人道。而在西方,刑法谦抑理念也有着深刻的历史根源。早在十五、十六世纪,欧洲许多法学家就提出了含有刑法谦抑内容的思想观点,他们主张废除残酷刑罚,使刑法逐渐走向轻缓,限制死刑的适用。进入近代以来,无论古典学派还是人类学派都主张反对重刑和残酷刑,这成为了近代刑法理论领域里的主流思潮。贝卡利亚是反对严酷刑罚、力主废除死刑的先驱。他认为严酷的刑罚违背了法律公正性和社会契约的本质,还往往导致刑罚的饱和,起到适得其反的效果。

由此可见,尽管中西法律的文化类型有所不同,但是从整体的历史演变类型来看,它们都有一个共同的趋势,那就是刑罚结构和种类都出现宽和与宽缓的特征。在现代社会,公民个人的权利与利益得到重视和强调,刑法的作用仅仅限于维持社会必要的生存条件,而不可能再居于法律体系的顶端位置。时代呼唤刑法谦抑理念,而刑法谦抑理念又指导着刑罚种类的演变和结构的调整。

(二)刑罚结构调整是谦抑理念的要求和内涵

1.谦抑理念下刑法机能的认识转变

从中西方刑法谦抑性的历史嬗变可看出,自西方启蒙运动以来,个人权利和个人本位的观念得到张扬,社会本位逐渐被个人本位所取代,权利保障观念深入人心。反映到刑法领域,就是反对刑法的干涉性、恣意性、身份性和残酷性。近代以来,在整个法律体系中,刑法的限制性是最为明显的,它涉及到对公民权利的生杀予夺,如果对这种权力不加限制,势必会侵犯公民个人的自由权利,这就要求刑法的适用必须符合谦抑性。在现代社会中,个人作为理性人越来越独立,因此必然越来越要求有独立于社会的个人权利,刑法的双重机能的轻重在这样的历史条件和社会环境中必然要求要有转变。

2.谦抑理念下刑罚功能的认识转变

众所周知,刑罚本身虽然有多种正面的功能,但从另一个方面在看,由于受刑罚功能自身的能力、犯罪原因的复杂性、刑罚发生作用所需要的条件等多种因素的影响,刑罚的功能在特定的情况下难以恰如其分的发挥出来。因此,刑罚虽然在一定程度上对某些犯罪能够产生积极的预防效果,但却不具备单凭自身就能完全消除社会中的犯罪现象的能力。因此,我们有必要审视现有的刑罚结构,批判现有刑罚结构中不合理的要素,以便完善刑罚结构,使其更谦抑、更科学、更人道。

二、我国现行刑罚结构有违刑法谦抑理念

刑罚结构,是指各种刑罚种类的搭配与架构,是刑罚实际运作中历史形成并且由法律明文规定的刑罚的规模与强

度。①这种搭配与架构主要反映在刑罚方法的组合形式上,即指各种刑罚方法的排列顺序和比例份额。每一种刑种在刑罚结构中的“比例份额”关系到刑罚结构的价值取向问题,各个刑种所占的比例份额不同就形成了轻、重悬殊的刑罚结构。笔者认为,在诸种刑罚结构中,以生命刑、自由刑为主导的刑罚结构是重刑结构,而以财产刑和监禁替代措施占主导的刑罚结构是轻刑结构,介于两者之间的则是自由刑和财产刑为主导的刑罚结构。我国刑法单就刑种来看,既有轻刑化的成分,也有重刑化的因素。但就各种刑罚的比例数额而言,死刑和自由刑所占比重很大,因此总体来说,我国刑法结构是重刑结构。

我国现行重刑结构有诸多的缺陷,主要表现为死刑配置过多过重、自由刑各刑种存在缺陷、财产刑适用范围狭小、现行刑法种类偏少等方面。第一,在死刑配置方面, 一是死刑罪名偏多,二是死刑适用范围过广。另外,从刑法分则篇章编排来看, 我国刑法把危害国家安全罪归入第一章, 而在这一章的12个罪名中,死刑罪名就有7个。可以说, 刑法典一开章就给人一种重刑威慑的感觉。②第二,自由刑各刑种存在缺陷。从量上看,我国刑法分则中3年以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中占绝大部分。虽然刑法中也规定有管制、拘役和3年以下有期徒刑的刑罚, 还规定了缓刑制度, 但它们所占比例很小。更何况对于违反管制的行为现行刑法也没有任何处理的规定,这就大大削弱了管制刑本身作为刑罚手段的惩罚性,形成了在刑法中的虚设。第三,财产刑适用范围狭小。现行刑法规定财产刑的156个条文中,没收财产刑就有65个,单纯的罚金刑数量也不甚多。没收财产刑在大多数国家的刑法中是没有的, 有的国家甚至在宪法中明文规定禁止没收财产刑的设置和适用。事实上, 没收财产严重波及无辜的家人, 从合理性与人道立场上看, 都是过于严厉的刑罚方法, 可以纳入酷刑范畴。况且, 罚金刑在我国始终处于从刑地位,狭小的适用范围,影响了罚金刑在整个刑罚体系中作用的充分发挥。第四,现行刑法种类偏少。我国现行刑法中仅规定了五种主刑和三种附加刑,刑法种类偏少,不能适应与错综复杂的犯罪作斗争的需要。在我国刑罚种类中,诸如其他国家刑法中广泛采用的社区服务、职业禁止等形式均未被纳入刑罚体系之中。第五,资格刑种类单一,且效果甚微。我国《刑法》只规定剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑。由于驱逐出境只对犯罪的外国人适用,不具有普遍意义,因此,剥夺政治权利成为唯一普遍适用的资格刑,而且对于绝大多数的犯罪人而言,附加判处剥夺政治权利不具有实质意义。

三、总体宽缓,轻重兼顾——谦抑理念下的刑罚结构调整

刑罚结构调整的基本目标是为刑罚功能的最佳实现创造一个良好的刑罚机制内部环境,使刑罚结构协调,各个刑种合理配置,轻重有序,比例适当。以谦抑理念为指导的刑罚结构,必然要以刑罚的轻缓宽和为总体特征。因此我国刑罚结构的改革调整,也必须在这样的大原则下进行。另外,鉴于我国现有刑罚结构的缺陷,调整后的刑罚结构必须做到轻重兼顾,即呈现出“轻轻重重”两极化的趋势。具体来说,主要包含以下几个方面:

(一)完善现有刑罚种类

第一,在立法上和司法上严格限制死刑。死刑的废除与死刑在刑罚结构中所占比例大小,是区分一个国家属于重刑结构还是轻刑结构的重要标志。在目前中国社会整体大背景下,公众民意、社会制度、社会文化观念、社会物质经济基础等各方面条件都尚难以承受全面废除死刑的制度设计。为尽可能地使国内法符合公约限制死刑的要求,我国应将可以判处死刑的犯罪加以严格限制。具体来说,一是要废除经济犯罪中的死刑。这里的经济犯罪是广义而言的,包括破坏市场经济秩序犯罪、侵犯财产犯罪和贪污贿赂犯罪。③二是要废除非暴力犯罪中的死刑。从死刑的司法限制方面,主要应充分发挥死刑缓期执行的优点,扩大死缓的适用范围,以减少死刑的实际执行。

第二,扩大管制和缓制的适用。管制和缓刑都属轻刑,对于罪刑较重可能判处短期自由刑的犯罪分子判处管制, 不予关押, 不剥夺其人身自由, 但限制其一定自由, 使其在自由状态中承受法律后果。一方面可以少捕、少关一些人, 同时也不致影响犯罪分子的劳动和家庭生活,有利于社会安定。另一方面还可以充分发挥群众监督作用, 防止犯罪分子继续犯罪。④

第三,完善罚金刑制度。在我国首先要提高罚金刑在刑罚结构中的地位,将罚金刑上升为主刑。其次在适用范围上,我国现行刑法规定罚金仅适用于贪利性犯罪和个别妨害社会管理秩序的犯罪,适用范围过于狭窄。我们主张,借鉴当今世界各国扩大罚金刑适用范围的经验,对过失犯罪、所有贪利性犯罪以及一部分危害不大的故意犯罪,都规定可以适用罚金刑。⑤另外,在适用方式上,应引入罚金刑易科制度,以提高罚金刑的执行效果。针对罚金刑执行难的现实情况,对于那些无力交纳罚金者,可以转换成“替代性劳动”或“社区劳役”,并根据日劳动收入的多少,将罚金数额折算为劳动日数。

第四,完善资格刑制度。笔者赞同不少学者提出的取消剥夺政治权利这一刑种的做法,对被判处死刑立即执行的罪犯不再适用资格刑。对被判处死刑缓期两年执行和无期徒刑的罪犯,附加适用这两种资格刑。对被判处有期徒刑及以下刑罚的罪犯,则仅在必要的时候,附加适用这两种或一种资格刑。⑥可以增加禁止从事某类职业或活动的规定,如禁止驾车、禁止去特定场所,禁止被授予某些称号等等。

(二)适当增加刑罚种类

如前所述,我国刑罚结构比较单一,无法合理应对各种犯罪。因此可以适当增加新的刑罚种类。除了前述在罚金刑中增加易科制度、在资格刑中增加禁止取得某些资格的规定外,笔者认为还应增设社区服刑制度。社区矫正,是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,在专门的国家机关的指导和监督下,依靠社会的力量,在判决、裁定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。⑦它主要是针对那些罪行较轻、主观恶性较小的罪犯或者经过监管改造确有悔改表现、不再危害社会的罪犯,通过国家和社会的力量,对其在社区内进行教育改造。实践也证明了这种方法可以推广开来。

需要指出的是,对于刑罚种类的增加应当持谨慎的态度。一方面,我们要认识到现有刑罚制度的不足,另一方面,在学习国外相关立法经验时,应注意有选择地吸收到我国刑罚体系当中来,并且要注意新的刑罚种类和原有刑罚种类的补充和融合,只有这样,才能更好地完善我国的刑罚结构,真正实现“轻重兼顾”的目标。

注释:

①陈兴良.本体刑法学.商务印书馆.2001年版.第654页.

②游伟,谢锡美.整体趋轻,“两极”走向——调整我国重刑化刑罚结构的政策思路.金陵法律评论.2001(7).

③冯殿美.刑罚结构改革之理性思考.山东大学学报.2008(1).

④公培华.论刑罚轻缓化.法学论坛.2000(4).

⑤⑥梁根林,黄伯胜.论刑罚结构改革.中外法学.1996(6).

⑦冯殿美,韩建祥.社区矫正:刑事政策学的诠释.犯罪研究.2004 (4).