两大法系民事法律文化比较

张 艳

摘要本文阐述了大陆法系与英美法系两大法系民事法律文化的差别,以及两大法系民事法律文化比较的意义。

关键词大陆法系英美法系法律文化

中图分类号:D920.0文献标识码:A

1 基本概念辨析——法律文化的定位

在比较之前,先对法律文化的概念进行探讨。美国法学家把法律文化界定为“人们对待法和法律制度的态度、信仰、评价、思想和期待”。日本学者则多认为法律文化是以法律意识为核心,包括法律制度和设施在内的社会文化现象。在我国,一些学者则坚持法律文化是社会上层建筑中有关法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术等一系列法律实践及其成果的总和。

如将以上观点简单归纳,可以看出,一部分学者主张法律文化仅是主观意识层面上的人们的期待、价值评价等。

但在这里,笔者更倾向于另一种观点,即将法律实体也纳入到法律文化的范畴中来,即法律文化包括:法律实体及法律意识。其中,法律实体是指:即国家设计和实现法律规范的立法司法活动,包括法律制度、法律体系、法典文献、法律设施等;法律意识即作为法律文化之源的人类认识与评价法律的思维活动,包括法律思想、法律理论、法律观点、法律技术与经验等。

2 两大法系民事法律文化差别

2.1裁判规则与抽象规范——从法律载体角度看两大法系民事法律文化差别

大陆法系与英美法系在对什么是法律这个问题上存在着根本的不同,用Rudolph Sohm的概括来说,“一条法规,既可通过发展它所包含的结果来创立,也可通过实现它所预先假定的普遍原则来实际发生效力”。两大法系在法律载体上存在根本差异。

2.1.1大陆法系的抽象法律规范

大陆法系的法律体现为具有高度抽象性的法律规范,最初是充满自然法精神的道德神学的一般伦理规范;后来则由法学家从日常事例中抽象出具有普遍性的法律原则,再后来曾经由法学家承担的这种功能被立法者继续,通过有组织的立法活动构建出了更加完备的规范体系,在形式上表现为一个个的法典。因此现代大陆法系的主要法律载体就是法典中的法律规范——与具体个别诉讼事件没有直接联系而被预先抽象规定的具有普遍性的抽象规范。它从生活中抽象出来,包含着一个典型的事实状态及其法律后果的表述。法官在裁判时则采用解释的技术来沟通具体与抽象,解释此典型状态去套用案件的事实,以便尽可能地使案件事实就范于最切近的法条规范,形成法律规定、事实关系和法律结论的三段论裁判基本构造。

2.1.2英美法系的个案裁判规则

相较于大陆法系普遍适用的抽象法律规范,英美法系中长期以来只有存在于具体个案中的裁判规则为其承载形式,在面对具体争议时,由审理案件的法官从以前各个先例长篇大论的判决理由中发掘出来的,至于发掘出来的究竟会是什么样的裁判规则,则与争议案件的具体事实、法官的个人偏好、当时的社会背景等密不可分。通行的政治与道德理论、公认或潜在的公共政策的直觉、甚至法官和他们的同代人共有的偏见,在决定管理人们的规则中都比逻辑三段论的作用更大。

19世纪后,社会和经济进入快速发展期,普通法通过案例累积来发现裁判规则的这种办法逐渐不敷使用了,英国人不得不认可法律在一定程度上也是可以制造的,开始了自己的立法活动。但在英国历史和传统形成的法律环境下,制定法之前提限制得尽量狭窄,以至于在生活现实之上抽象出的各种规范——即使是以制定法的形式出现的——也不可能构成判案的当然依据,而首先要对案情进行区别,结合争议对象在案件场景中的事实状况分析各方当事人所主张权利的高下,然后决定究竟是适用制定法还是既有先例中的普通法裁判规则亦或新创制的裁判规则。

2.2形式理性主义与经验主义——从形成理念角度看两大法系民事法律文化的差异

2.2.1大陆法系“形式理性主义”式的形成理念

大陆法系的形成理念是“形式理性主义”式的,具有形式理性的特征。D·M·特鲁伯克把这个含义解释为:“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判断。”因此,单一的法律渊源衍生而出的预先设定的法律规范,才是法院判决的依据。 大陆民法体系这一形式理性主义特征主要体现在法律的法典化,对法律体系完美、逻辑严整的追求。

总之,形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式。这种法律的形式理性,只存在于大陆法系中,反之,在英美法中,体现的是截然不同的建构理念。

2.2.2英美法系“经验主义”式的形成理念

英美法系的形成理念是“经验主义”式的。英美法系是法官判案的积累,是司法经验的产物,在英美法上凝结了几百年来众多法官的心血和智慧。因此,像大陆法系那样的“形式理性主义”式的建构理念,对体系完美、逻辑严整的痴迷在英美法系看来是荒谬的。

霍姆斯在《普通法》( The Common Law)一书的第一页写道:“法律的生命不是逻辑,而是经验(The life of the law has not been logic: it has been experience)。人们所感受到的时代的需要,盛行的道德和政治原理,对公共政策的直觉、无论是公开承认地还是无意识地,甚至包括法官与他们的同事所共同持有的偏见,在确定何为支配人们的规则方面,都远比演绎推理(三段论法syllogism)更为重要”。这就是英美法系的司法经验主义。

因此,一旦普通法的法官直接或间接的实施法律,他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件,而不会将案件置于抽象的体系,准确的逻辑框架中,因为这会使法律的竞争机制削弱,会导致对普通法缓慢而持续的伤害。普通法的法学家具有一种不同于大陆法法系民法学家的重要心态,即,习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信的是经验,而不是抽象概念,不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决。

正是由于对经验至上的信奉及对以一定体系和逻辑制定的成文法规的怀疑,英美法国家把通过制定适用于整个生活领域的一般法规来预先规定相似的案件的结果,看作是危险的和不自然的。因此,英国的制定法最初是零星和特别的规定,并且作为法律渊源,它的势力远不及不成文的普通法。

2.3传承演进与断裂重塑——两大法系法律文化分流的原因考察。

两大法系法律文化各具特色。从历史的发展来看,在西欧的第一个千年中,欧洲大陆的法律发展与英格兰是基本相同,到12世纪为止,法都被视为对公众道德标准的宣示或表达。与这样的观念相适应,法律的出现就只能是在解决特定具体争论的过程中。在此期间,1066年英格兰发生了诺曼底征服,此后便开始了建立统一中央司法管理系统的进程,为了形成通行全国的法律,当时的王室法院法官能借助的只有当时的社会背景和法律思想,因此英美法从11世纪开始就沿着“解决特定具体争论”这条宏线一直发展下来。

反观欧洲大陆,法律的统一迟至19世纪才得以实现。而在这八个世纪之后,法律借以形成的知识背景和制度背景都发生了深刻的变化:法律不再被视为宣示的(declared)而是制定的(made);经过偏好体系、结构和概括的大学学者们几个世纪的研习,一套可适用于生活的法律科学也已经被依照罗马法制造出来呈现于我们面前;欧洲大陆各国对国家统一的渴望也体现到对统一的、系统的法律体系的追求上,这些因素的共同作用决定了在那样的时代,法走向统一的唯一归宿就是法典化。

从这个角度分析,我们很容易接受这样的观点:一个从11世纪开始形成后再无中断的法律,肯定会一直保持着其成形时期人们的思维水平和当时制度的特色,按照对生活的直观认识本身,依调整对象和诉讼程序的要求来个案地提出各种规则,而不进行逻辑上的考虑来作出权利类型的预先安排。当特定的具体争论产生并需要经由诉讼解决时,法官通过裁定一方的利益优于另一方,指明了得到承认和保护的利益的范围,从而间接地界定了权利的内容。然而,我们不能用现代的思维方法把这些称作所有权或他物权或其他权利,这些所谓的权利充其量只是具体诉讼中的具体利益,非经诉讼不会出现,因此不可能对它们预先设定出确定的内容,更遑论设定其效力的高低,而只可能是在具体比较中得出何者更优的结论。相应地,那时的法律也仅有公平正义的观念,而没有权利的观念。也就是说,法律并不是赋予每个个体以权利而仅是基于正义等直觉对实际生活关系形成的一种大致安排。由此,形成了英美判例法的基本特征——不强调完整的立法规定,也不具备多少抽象性,而是在每一个具体的案件背景下考察具体的人和物,将当事人各自的物上权利在诉讼中具体比较,定其高低优劣给以保护。

而当欧洲大陆国家开始构建其法律体系时,权利这个词获得了更多的含义——“即人类有一种固有的特性,按照这种特性,一个人应拥有某些东西,能做某些事情,或应当不受某些干预。”权利从此转变为一个普遍的名词被规定在早于人们的具体行为的普遍法律规范中。同时,法律控制社会的基本手段发生了很大的转变,开始预先规定多种多样的实存的权利,平等地赋予无差序格局下的民法中的人。这样,每个人都有了完整的从占有到处分的权利。人们以法律规定的各自拥有的权利为行为的指导和预期,在社会中互动生存着。当彼此的权利发生冲突时,虽然用来解决冲突的仍然是诉讼保护办法,但此时在诉讼中进行的不再是以前的那种事后比较,而依据法律预设的权利效力的高低来决定哪种权利应受到保护。所以到大陆法系形成时,权利不再后于诉讼,而是先于行为;不再是具体的,而是类型化的;不再是依公平正义进行个案比较而定,而是法定其效力高下。这就有了我们熟悉的物权法定、所有权绝对等原则。

综上所述,从某种意义上来说,两大法系传统的形成始于不同时期,或者说,不同时期的人们的思维能力是导致二者之差别的一个非常重要的原因。

3 各择优而用——两大法系民事法律文化比较的意义

通过上述分析,我们可以大概得出这样的结论,即大陆法系以简单而稳定见长,英美法系则相对复杂而灵活。至于二者孰优孰劣,则不能定论。司法永远存在两种需求上的矛盾——法律的确定可预期与灵活可适合具体环境。那么,当社会发展稳定需要法律可预期时,依赖的是大陆法系的方法;当时代变化快需要法律保护新生事物的发展时,则会强调英美法系的方法。

在现在科技飞速发展、经济交往频繁的时代背景下,英美法似乎要比大陆法更具有生命力。实际上,从各国立法实践上可以看到,大陆法系国家确实在试图适用案例法调节日新月异的社会问题,以弥补成文法缺乏变通性的弱点。反观英美法,亦非完美无缺。从这种意义上来说,英美法系国家学习大陆法系,通过颁布一些成文法减少法律的社会成本,也是情势所趋。

由此,两大法系虽有其固有的、根深的法律文化传统,但也确实有相互借鉴的必要,也是完全可能实现这种学习,其办法就是,将二者在历史上各具特色的法律观念进行综合,使昨天的法律传统在明天的社会里焕发活力与生机。