建立我国反向就业歧视制度的思考

张　霞　刘　勇

摘要：反向就业歧视是和普通就业歧视相对应的，其表现形式为对特定劳动者群体的特别保护、照顾和优惠措施。虽然对于反向就业歧视的公平与有效性，理论与实践中一直存在争议，但反向就业歧视在国际法和各国国内法中都已经有广泛的体现。我国应当从公平的角度认识和建立完备的反向就业歧视制度。

关键词：反向就业歧视；公平；永久性反向就业歧视；暂时性反向就业歧视

中图分类号：DF47；F241.4 文献标志码：A文章编号：1008-6439（2009）02-0100-06

On Construction of Reverse Employment Discrimination System

ZHANG Xia, LIU Yong

(Law School, Chongqing Technology and Business University, Chongqing 400067, China)

Abstract: Reverse discrimination is opposite to common employment discrimination and it performs as special protection, care and privilege for particular labor groups. International and domestic laws in various countries have provisions for reverse discrimination. Its a hot dispute on fairness and validity of reverse discrimination in theory and practice, but reverse employment discrimination system is popularly embodied in the laws of many countries. China should recognize and establish complete reverse employment discrimination system from the angle of fairness.

Key words: reverse employment discrimination; fairness; permanent reverse employment discrimination; temporary reverse employment discrimination

在当前的全球金融危机背景下，全球都面临着一个重要的问题就是，失业人群突然大量增加以及随之而来的各种社会问题。而这场危机下的失业有一个共同的特点，即最容易失业和就业最难的往往都是那些在社会当中处于弱势地位的劳动者。以我国为例，在这场危机当中，我国失业的劳动者绝大多数都是一直在就业方面处于天然弱势的农民工。据统计，2008年第四季度以来，我国失业的农民工已达2000多万。面对如此庞大的农民工失业群体，如果不对他们进行因势利导的话，必将成为我国实现稳定和谐发展的重大阻碍。因此，探索建立我国解决弱势劳动者群体就业问题的相应机制就显得十分必要。在这方面，国外比较成熟和有效的经验就是建立体现对弱势劳动者群体的特殊优惠和照顾的反向就业歧视制度，而我国相比之下不论是在理论研究还是在立法上都尚存在诸多空白和缺陷。本文将对反向就业歧视的一些基本理论以及如何建立我国的相应制度进行探讨。

一、反向就业歧视的基本理论

反向就业歧视是和普通的就业歧视相对应的，它在有些国际公约和一些国家与地区的法律当中也叫积极歧视（英）、公平就业(加)或肯定行动(美)等。就业歧视一般发生在社会强势群体与弱势群体之间，如男性和妇女之间、白人和黑人之间以及城市居民和农民之间，而且主要是前者歧视后者。而反向歧视在形式上则刚好反过来，它表现为对传统上的强势群体的歧视，而这是通过对传统上的弱势群体给予特殊的保护、照顾或优惠来实现的。

1．永久性反向就业歧视与暂时性反向就业歧视

反向就业歧视通常被理解为对一些特定劳动者实施的特别保护、照顾或优惠措施。严格说来，这些措施包括两个方面的内容：

（1）基于某些特定主体的生理上的特征而给予的特别保护、照顾或优惠，因为这些生理特征都是不可改变的，由此产生的生理需要通常是永久性的，因而这些特别保护、照顾或优惠措施也通常具有永久性。例如，对妇女（包括孕、产妇）的特殊保护，对残疾人和老年劳动者给予的特殊照顾等。

（2）某些基于历史原因而存在的固有的歧视，如对黑人、妇女和农民工的歧视，使得这些群体长期固定地沦为弱势群体或处于社会的不平等地位。即使有反歧视法的保护，这些群体由于无法摆脱历史上已经形成的弱势地位，社会的不平等结构依然无法消除。以农民工为例，尽管在反歧视法的调整下，雇主不能对农民工进行歧视，但历史上对农民的歧视和偏见根深蒂固并已经导致绝大多数农民都存在受教育水平和工作技能低等问题，因此即使与城市居民劳动者进行平等竞争，他们事实上还是处于极大的不对等地位。有鉴于此，很多国家和地区采取一些特别补救措施以改变这些弱势群体的现状。但这些措施往往具有暂时性的特征，一旦通过它们使得那些弱势群体的力量得到增强，或对他们的历史偏见得以消除而使不歧视得以自然而然地形成时，这些补救措施就将被取消。

2．反向就业歧视的表现形式

不管是永久性的还是暂时性的反向就业歧视，对于那些传统的强势群体来说都是一种无法享受到的优惠，因此，在形式上通常体现为对他们的歧视。具体来说，反向就业歧视具有多种表现形式：

（1）永久性的特别保护措施的基本特点是以被保护对象的无法改变的生理特征为出发点，其表现形式主要包括：一是针对妇女以及孕妇或产妇实施的特别保护措施，如规定妇女每月可以享有一定的生理假（通常是1天），禁止安排孕妇从事体力劳动、具有危险性的劳动和夜班劳动，适当调整孕妇工作时间，禁止解雇孕、产妇， 必须给产妇提供产假以及产假津贴和工资待遇，允许妇女为了抚育婴儿停薪留职等；二是针对残疾人的特别保护措施，如尽量安排符合残疾人生理特征的工作和工作时间以及工作地点，重组工作内容，为残疾人提供便利的生活和工作设施，对不适应工作的残疾人提供再培训和重新分配工作等；三是针对其他人的特别保护措施，如禁止安排童工或年老的工人从事危险工作或夜班工作等。

（2）暂时性的特别措施的形式主要包括：一是资源调配制，即政府将某些特定的社会资源特别分配给受保护群体，例如，我国对农村的义务教育实行有限度的免费教育（免学杂费等），而城市的居民是暂时不能享受的，这从长远来看将提高农村劳动者的教育水平，促进他们的平等就业能力。又比如，美国规定，凡是和政府有5万以上合同的企业必须制定雇佣妇女和少数民族的特殊目标，否则将丧失政府合同，以政府合同作为雇佣妇女和少数民族的补贴也相当于一种资源的调配。二是配额制，它是指雇主必须雇佣、提升、培训和提高一定比例的弱势群体成员。例如，在美国，很多大学有保证黑人学生或少数民族学生一定入学比例的规定；[1]印度始于1990年的预留配额制也要求大学录取较低种姓和部落成员的人数必须占到学生总人数的一定比例（从最初的22.5到现在的49.5），这些规定和要求直接决定那些受到照顾的群体成员今后的就业形势；[2]比利时法律则规定，雇主必须每年空出4%~10%的岗位给有能力就业的残疾人。三是设定一定的任务或目标的制度，它往往要求雇主事先确定一个改善就业代表性不足的妇女或少数民族等的就业比例的目标，具体采用的形式则多样化，并且允许雇主自己选择达到目标的方式。四是各国和各地区都规定了一定的审查、报告制度或有关措施，以保证上述措施得以顺利实施。例如在美国，平等就业机会委员会对雇主使用的测试雇员的标准提出了很严格的要求，以加重雇主证明自己没有歧视的困难，从而迫使雇主放弃必要的测试并采纳配额制度。[3]此外，为了鼓励和吸引雇主实行暂时性保护措施，各国和各地区还建立了一定的补贴制度。例如，向致力于促进代表性不足的弱势群体就业的企业提供政府合同或税收优惠等，其中美国主要采取提供政府合同的方式，而德国则采纳了旨在鼓励雇佣残疾工人的税收补贴方案。[4]

二、是否应建立反向就业歧视制度的争议

目前，几乎在世界各国和各地区都不同程度的存在着反向就业歧视措施，这些措施有的是由国家法律明确规定的，有的是由政府实施的，有的是由雇主主动实施的，它们在改善社会不平等结构、促进弱势群体的平等就业方面起到了非常重要的作用。但是，同时它们也引起了很多人的质疑，认为它人为地导致了新的歧视和不平等。

1．赞成反向歧视的理由

（1）从公平的角度来看，弱势群体必须拥有特殊权利，因为现有的权利平等制度尽管想平等地对待所有的人，但事实上却会导致对某些特定群体（弱势群体）成员的不利，因此必须在平等的基础上制定针对特定群体的积极行动，对他们所处的不利地位和脆弱性进行补偿。[5]在一个社会当中，基于自然的或社会的因素而导致的人与人之间的差别在道德上是不应得的，因此必须对他们的不应得待遇给予补偿，尽管这些补偿措施可能会导致在机会或资源分配结果上的不平等，但是它仍然是公平的，因为它除了体现了道德上的应得之外，还实现了对人们基本需要（人人都有权过上体面生活）的满足。

（2）正如人们在为反歧视法寻找理由时所提到的，如果雇主可以随意歧视黑人或妇女的话，结果就是黑人或妇女的工资低于白人或男性，于是黑人或妇女为人力资本投资的动机就会减少，这样一来，关于黑人或妇女的一些偏见就会变成自我实现的预言，因此有理由通过反歧视法来阻断这一恶性循环。[6]这一理由也可以用来说明反向歧视的正当性，因为如果反向歧视被制度化了，那黑人或妇女就会预期雇主会雇佣并提升他（她）们，就会为提高技能而进行投资，那雇主也就会看到他（她）们具有技能，从而改变其错误的偏见和看法。[7]同样的道理可以适用于我国农民工，此不赘述。

（3）反向歧视是基于维护多样性的需要。所谓多样性是指一系列人类特征，它们标志着人们自己或他人关于他们个人或群体特性的看法，尤其是种族、性别、民族、年龄、国籍、性取向、宗教、体能、阶级等特征。[8]一般说来，多样性可以在以下几个方面为反向歧视进行辩护：第一，无论人们是否承认，这个社会本身就是一个多样性的社会，而多样性要求尽管人们各不相同，但每个人都应该自由地、机会均等地享有对每个人开放的机会和地位来开发他（她）的才能。因此，如果一个社会当中，某一特征的劳动者未被充分代表，则有违这一要求。第二，对于雇主来说，多样化的劳动力非常重要。例如，一个妇女雇员或者特定的宗教成员对于满足雇主的一些特殊目标（如需要妇女充当助产士或为特定宗教群体提供服务）具有很重要的作用，而一个企业当中这些特定群体代表不足则将无法达到这些目标。第三，多样性的人之间的交流更加具有创造性，更加能够为雇主和社会创造经济与社会利益，这也要求尽量避免在一个单位当中某个特定的群体占据绝对统治地位而其他群体则未能获得充分代表的情形。以对性取向的态度为例，事实上越是成功的企业越是对性取向问题持宽容态度，在《财富》500强中50%、《财富》100强中75%、《财富》82强中82%的企业都在它们的不歧视政策中包括了禁止性取向歧视政策。[9]

（4）从社会和谐与稳定的角度考虑，有必要实行反向歧视措施。一个社会当中，如果某些特定的群体长期受到歧视，或即使没有歧视，但无法在就业当中获得足够的代表的话，将成为该社会不和谐与不稳定的根源。道理非常简单，因为它不管是在心理上还是在经济上（它容易滋生两极分化）都会导致那些弱势群体的不满，进而他们有可能将这些不满转化为对现有社会秩序和结构的怨恨，甚至力图推翻或打破这种秩序或结构。因此，有充分的理由采取反向歧视措施对那些在历史上未被充分代表或受到固有歧视的群体进行补偿以维持社会的和谐与稳定。

2．反对反向歧视的理由

（1）反对反向歧视的最为重要的理由或许是它人为地创设出了一个特殊的群体权利，并且往往是以限制或剥夺个体权利为后果，而这本身就是在制造新的不公平。[3]12例如，一个在工作能力、业绩、工作努力程度等各方面都应得的白人或男性有可能仅仅因为他的种族或性别而无法获得与他人同等的就业机会（因为他人根据反向歧视政策享有优惠待遇），这同样在道德上是不应得的。而且，那些获益的黑人或妇女也许并没有受到过歧视，或者其本身就很成功，不需要给予特殊照顾，而由此受到损害的具体的白人或男性也许更需要和更值得帮助。以印度的预留配额制为例，在1990年实施了该制度后，它对于消除印度长期存在的种姓制度所产生的歧视现象起到了重要作用。但是，它也带来了一个消极的后果，就是原来比较高贵的种姓，如婆罗门种姓的很多成员在反向歧视制度的影响下，越来越难找到体面的工作并日益陷入贫困当中，从而形成了新的就业不公平问题。[2]

（2）反向歧视也会造成不效率的效果。例如，前述支持反向歧视的理由认为，反向歧视会促使那些弱势群体加强人力资本的投资，从而改变人们对他们的顽固偏见。但是，假设那些弱势群体预期在反向歧视政策下即使没有足够的技能仍然能够得到好工作的话，那他们或许会理性地选择不进行技能上的投资。[10]又例如，假设法律要强迫一个企业雇佣不合要求的黑人，向他们支付更高的薪水以使他们从事一些也许他们并不喜欢的工作，而不合格的黑人雇员会由于他无法在工作中对其高薪进行补偿而造成生产率的损失。而且，向不喜欢工作的黑人支付更高的薪水，对企业来说是一种成本，但对黑人来说也并非一种收益。[11]此外，因为上述原因，会不恰当地导致工作标准降低，并使雇主错误地雇佣不合格的人。[12]

（3）反向歧视容易引发道德疑问。例如，一个妇女或黑人在获得了一个工作之后，她（他）也许会不断地问自己，“如果我不是妇女或黑人，我能够获得该工作么？我究竟是因为能力还是性别或种族获得了该工作？”因此，反向歧视不但不能提升人们对妇女或黑人的评价，反而不断提醒人们她（他）们的性别或种族因素，无法让获得工作的妇女或黑人获得真正的成就感，相反只是可能导致的受挫感。[3]20此外，反向歧视政策还有可能是出于不正当的动机而实行的。当今世界大多数国家和地区都实行的是民主制度，因此，有的政府实行反向歧视可能并非出于就业公平的考虑，而是基于政治选票的考虑，从而使得反向歧视制度沦为政治斗争的工具，脱离了反向歧视制度的本旨。

（4）即使是对于那些基于特定群体的生理特征而实施的永久性保护或照顾措施也引起了人们的争议。例如，一方面，企业雇佣孕妇并给予产妇带薪的假期是一种没有效率的成本付出；另一方面，假设企业必须给予母亲或残疾人或老年工人以特殊对待，则往往意味着本来该他们做的工作可能就必须由其他的群体的劳动者来代替（连同他们自己的工作），但这对于那些负担更多工作的人来说亦非应得和公平。

三、我国应当建立完备的反向就业歧视制度

1．我国建立反向就业歧视制度的必要性

如前所述，不论是赞成还是反对反向就业歧视的观点都有其可取的地方，因此我们不能随便地在其中任何一方作出极端的选择。然而，如果现实地看，反向就业歧视制度在世界范围内都普遍地存在，这本身就在一定程度上说明了它具有存在的价值。尤其是我国，农民工作为一个非常特殊而又非常庞大的弱势劳动者群体，如何确保他们的就业事关国家稳定与和谐发展大局，因此在相当长的时间之内建立特殊照顾他们的反向歧视制度极有必要。而我国这些年来恰恰也一直都将农业、农村和农民问题当作重点问题来加以解决，而且其解决方式在很大程度上就是采取对农业、农村和农民给予特殊补贴、帮助和照顾的方式。但是，我们也不能忽视反向就业歧视所容易引起人们争议和反对的问题。因此，在选择是否建立以及如何建立我国的反向就业歧视制度时，就必须考虑怎样避免上述问题，或至少减少人们对它的质疑程度。

2．我国建立反向就业歧视制度的公平性基础

我们注意到，反向歧视的目的主要不在于满足平等的要求，相反，它甚至直接表现为对平等的反对。这是由于，基于遗传和环境的偶然因素导致的人与人之间的差别是任意的和道德上不应得和不公平的，而如果人们的成功恰好就是依赖于不应得的偶然因素，从而产生了不应得的结果的话，公平的做法就是必须对那些由此受到伤害的人进行补偿。[13]而具体怎么补偿他们，则有赖于他们是否有需要，以及有何需要。米勒认为，需要是指能够被当成是使得人们在他们的社会中过上一种最低限度是体面的生活的那些条件。 [14]

但是，与功利主义的做法不同的是，我们在追求整个社会的公平的同时，绝不能随意地以牺牲个体权利为代价。就各国和各地区现有的反向就业歧视实际情况来看，反向就业歧视在一定程度上却恰好违背了这一点。因为它往往是以维护弱势劳动者群体的特殊利益为目的，其落脚点在某个劳动者群体，而非个人，因此难免容易出现为了集体（群体）利益而牺牲个体利益的情况。因此，如果要让反向就业歧视具备正当性，首先就需要证明它是否是以随意忽视甚至牺牲个体利益为其内在属性的，即必须处理好集体（群体）公平与个体公平之间的关系，二者不能偏废，而应尽量兼顾。

据此，一项公平的反向歧视，即使可以将某个群体的整体状况的改善作为某项政策的目的，但其实现却只能落实到具体的个人。例如，在某群体当中也许绝大多数人的现有地位都是不应得的，但只要其中有一部分人的地位并没有体现不应得，那么对该群体适用的补偿措施就要考虑不能适用那些其现有地位没有体现不应得的人，否则它本身就将变成一种不应得。而且，对某个群体的补偿是与其他那些未获补偿的群体（那些群体从自然或社会历史因素当中获得了不应得的地位，如恰好出生在城市而非农村）相比较而言的，但那些群体当中也存在并没有从自然或社会历史因素当中获得不应得的地位的人，因此他们的利益也应当受到尊重，假设他们有需要的话，也应当获得特别的保护。这就是说，一项特别保护或补偿措施最终对谁实施不应该以群体来划分，而只能以是否应得和有需要来划分。

而这决定了现时各种反向歧视以种族或性别等因素来划分哪个群体应当受到特别保护或补偿的做法，其出发点并不是，也不应当是以忽视个体权利为其出发点。对此，一个合理的解释是，在理论上本来应当从个体权利出发考虑特别保护措施的对象，但是因为每个人是否应得和有需要往往很难加以判断，而某个群体在总体上与其他群体相比处于不利地位却是比较明显和容易判断的，所以以一个容易判断的特征作为特别保护措施实施的基础更加有利于实现社会公平，尽管它也可能存在误差。这种误差有可能导致其他一些同样有需要或处于不应得地位的人不能获得必要的保护，但它所导致的不公平却可以通过建立个案处理制度来获得最大限度的缓解。譬如说，受保护群体成员要实际获得保护必须证明他确实需要保护。可见，现有的反向歧视的群体划分做法与其说是为了群体利益而牺牲个体权利，不如说仅仅是一种在方法上基于便利考虑的结果。

四、我国建立反向就业歧视制度的具体思路

应当指出的是，各国和各地区在实施反向就业歧视措施的时候，都非常注重将其制度化，尤其是将其上升为相应的法律制度。因为尽管制度化本身仍然无法避免各种质疑，但无疑只有将其变成法律制度之后，才能够在形式上使其具备正当的外壳。而我国目前虽然有一些反向就业歧视的实践和立法，譬如我国不仅有《妇女权益保护法》和《残疾人保障法》等专门的法律，也有《劳动法》设专门条款对妇女和残疾人等弱势群体进行特殊保护；但总的来说还存在诸如对象太窄（没有包括农民工）、思路不清、立法不明以及相关政策缺乏公平性（至少是缺乏对某项政策的公平性解释与说明）等问题。因此，在建立我国反向就业歧视制度的时候，我们认为必须注意以下一些重要问题，以确保和增加其公平性与合理性：

1．关于永久性反向就业歧视

基于生理上的原因（如怀孕、生育、残疾、年老等）而实施的永久性就业保护措施因为满足了人类最为根本性的需要，其公平性不容置疑。加上它通常也能够落实到每一个具体有需要的人，而并非一种抽象地对某个群体的特别优惠，所以尽管这些措施可能在经济上不效率（尤其对雇主而言），但实际上几乎所有的国家和地区在这些方面的保护措施都并没有受到激烈的挑战或反对。因此，在建立该种制度时一般不会存在可与不可的问题。唯一需要注意的是，在设计对保护对象的永久性特殊保护措施的时候，不能因此给雇主带来过于沉重的负担，而必须充分考虑各方利益的平衡，尤其必须注意不得将应由社会保障制度予以解决的问题完全交给雇主来承担。

2．关于暂时性反向就业歧视

法律应当允许对于某些由于历史的而非生理上的原因而长期处于社会弱势地位的特定的劳动者群体，如妇女、农民工和少数民族以及年龄在一定标准以上的劳动者，实行一些特别的就业保护和照顾措施。但是在具体措施的实施上应该注意几点：

第一，除非有迫切的必要（如果不这样的话，将引发严重的社会问题），否则应尽量避免直接给予这些群体以特别优惠待遇，因为直接给予特别优惠最容易引发不公平的争议，也是极不效率的做法。例如，固定的就业配额制，一方面，由于可能直接损害了那些具有相同甚至更强能力、并同样需要工作的其他群体的劳动者的就业机会而制造出新的不公平；另一方面，它有可能会直接导致雇主降低工作标准，雇用不合格的工人，从而严重影响雇主的竞争力或效率。

第二，特别的就业保护措施的不应当以强制为原则，而应当以促进和激励为原则。例如，政府可以通过各种补贴的方式来促进雇主自愿雇用、提升一些特定群体的成员，而非强制性地要求雇主必须雇用或提升。或者，政府也可以通过采取一些特殊的促进发展措施，如在我国农村推行免费义务教育等措施，从根本上提升受保护群体的教育水平、工作能力，以改善社会对他们的不良评价，而这也并非以强制为前提的。

第三，雇主雇用和提升某些特定的群体成员，也不得建立在违背应得原则的基础上，而只能按照能力等客观标准进行，以防止在特定群体与其他群体的成员之间产生不应得的不公平。但是，应当对其能力鉴别标准进行严格的限定，避免其不合理地导致某些特定群体成员处于不利地位。例如，对于一般性的门卫的录用要求大学以上学历就有可能不合理（学历与门卫工作性质无关，并且没有必要）地使农民工或少数民族处于不利地位，因此必须予以禁止。

第四，这些特别的、照顾性的就业保护措施只能是暂时性的。一旦经过一段时间被保护的劳动者群体的地位得到了显著改善，具备了必要的社会竞争能力之后，该措施就必须予以取消，否则势必造成严重的、新的社会不公平。

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