金融犯罪立法问题论析

赵运锋

摘要：从近年来的金融犯罪立法态势看，部分条文呈现出以下几个特征：破坏了刑法典的稳定性，背离了刑法的谦抑性，条款设置缺乏前瞻性。为了使金融犯罪立法更合理、更科学、更灵活，需从金融犯罪立法的定位、前置刑法制度的完善及刑事条款设置的重构等层面入手，以实现刑法典的稳定、谦抑及超前等目标。

关键词：刑法稳定性；刑法谦抑性；刑法前瞻性

Abstract: In recent years， the trend of financial crime legislation has shown the following characteristics according on some provisions: undermining the stability of the criminal law， departing from the restraining criminal law and lacking forward-looking of the terms. In order to make financial crimes legislation more reasonable， more scientific and more flexible， from the position of the financial crimes legislation， the improvement of pre-criminal law and the reconstruction of terms， etc， to achieve the goals， such as the stability of the criminal law， the restraining criminal law and the forward-looking of the terms.

Keywords: the stability of the criminal law，the restraining criminal Law，the forward-looking of the terms

中图分类号：F830文献标识码：A文章编号：1674-2265（2009）03-0048-05

随着国内资本市场的发展，有关证券、期货、基金等金融违法犯罪案件也日益滋生和蔓延。在未来的资本市场上，金融产品及衍生产品逐渐增多，相关的违法类型也会随之增加，犯罪圈也会逐渐扩大。同时，由于金融犯罪的新颖性、多样性及复杂性，也会对刑法体系、立法技术及刑法理念构成一定挑战。

一、金融犯罪立法与刑法的稳定性

从1997年至今，立法机关已经出台了一个单行刑法，六个刑法修正案，《刑法修正案（七）》草案也在讨论之中。考察历次刑法修正案可知，主要是关于经济犯罪的立法补充与修改，在关于经济犯罪的刑法修正条款中，金融犯罪又占据了很大比例，与近年来我国金融市场的快速发展密切相关。但是，刑法典的一个重要特性就是稳定，刑法典只有稳定才能起到教育民众的效用，才可以保证社会的有序运行，才能彰显刑法的严肃性。金融犯罪条款的频繁修改使刑法典的稳定性日趋弱化和丧失，而这又对培养社会主体对刑法的信仰、促进社会秩序的稳定起着一定的消极作用。由此，在刑法典与金融市场之间存在一种悖论，即刑法典需要稳定，但是，金融市场却需要刑法典具有灵活性。如果不能妥善解决这个问题，就会产生相应的负面影响，即或者是以牺牲刑法典的稳定性去迎合金融市场的需要，或者是以牺牲资本市场为代价以坚守刑法典的稳定性。显然，这两者都不符合社会发展的需要，因此，应当寻求新的解决之道。

要解决金融市场与刑法典之间的矛盾，还应借助于立法思想与立法模式的转变。在1997年刑法典颁布之前，刑事立法主要是采取单行刑法的模式。虽然在一些行政法与经济法文本中，也有一些关于刑法规制的条款，但并不是典型的附属刑法，因为在这些条款里面并没有具体的罪状与法定刑，仅是一种宣示性条款①。一定程度上而言，单行刑法的立法模式具有较大的灵活性，能适应社会发展的需要，可以避免刑法典的稳定性弊端，但是，该种立法模式的不足之处也很明显，即这种修改补充往往是头痛医头、脚痛医脚，乃至一事一议、一罪一法，其立法内容既缺乏理论的论证，也没有进行科学的规划，从而导致刑法规范之间的关系紊乱，影响到刑事立法的质量和应有功效。因此，理论界与实务界对单行刑法的立法模式颇有异议。那么，能不能通过附属刑法的立法模式解决这个问题呢？从刑法与经济行政法的关系看，两者之间属于刑民关系，即刑法是保障法，是保障经济法、行政法顺利运行的法律规范，因此，如果将金融犯罪条款规定在经济法文本中则更为明确和直接，也更有利于罪刑法定原则的贯彻和实施。正如有的学者所言：“由于针对性强，它们常常要比《刑法典》或单行刑法具有更强的预防特定行业领域犯罪的规范警示作用。”但是，从立法实践看，立法机关更愿意将金融犯罪条款统一规定在刑法典中，因为采取刑法典的立法模式有利于保障刑法的统一性，使刑法文本不会显得过于单薄，并便于司法主体的司法适用和执行。但是，正如硬币有正反两面，该种立法模式的消极因素也很明显。除了存在操作性不强、适应性不足等法律技术方面的缺陷外，最大的问题是缺乏罪刑关系的针对性和明确性，以及由此而来的威慑指引功能弱化。其实，根据刑法与经济法、行政法的关系可知，金融犯罪的罪刑规范在本质上是对经济行政法的禁止性规定的重申和保障，这种特性必然要求罪刑规范与禁止性规定具有同质性和连续性。而在“大一统”②加“附属型”③的立法模式中，经济行政法的禁止性规定本身没有直接规定罪状和法定刑，也没有指明违反其规定的行为将依据哪一个刑法条文处罚，而刑法典中相关的罪刑条文也没有明确表明其规制的行为就是违反某种经济行政法禁止性规定的行为，由此造成罪与刑之间缺乏对应性和明确性。于是，一方面增加了司法机关滥用刑罚权的风险，另一方面削减了刑法对经济行政法的保障功能，同时也弱化了经济行政法对民众的指引功能。

刑法既然是经济行政法禁止原则的重申，是经济行政法的保障法，就应将相关的金融刑法条款规定在经济行政法文本中，这样既可以使刑法与经济行政法之间在条文衔接上更为明确与直接，还可以使先民后刑的司法理念得以贯彻。更重要的是，将金融刑法条款挂靠在经济行政法之后，该部分条款的灵活性就可以得到保障，可以达到满足金融市场需要之目的。但是，是否所有的金融刑法条款都要采取附属刑法的立法模式呢？从金融犯罪的个罪条款来看，根据其与经济行政法的关系、是否具有自然犯的特征等方面，可以将金融犯罪分为三个类型：典型的金融犯罪、次典型的金融犯罪与不典型的金融犯罪。比如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等，由于该类金融犯罪具有自然犯的特征，行为是否构成犯罪主要不是靠审查相关经济行政法的规定，相关经济行政法的规定只是作为一种参考依据，一定期间可以保持相对稳定。因此，该种犯罪类型属于不典型的金融犯罪。由于该类刑事条款具有一定稳定性而不会经常修改，如果不把它们集中规定在刑法典中，就不利于发挥法典规范指引和威慑、惩戒的功能，所以没有必要采取附属刑法的立法模式。但是，对于一些典型的金融犯罪，其与传统的自然犯相去甚远，反伦理性较弱，主要是基于国家对经济的管理需要而规定的，比如破坏金融管理秩序罪中的非法吸收公众存款罪、内幕交易罪、操纵证券市场罪及洗钱罪等，这些犯罪的构成必须以相关经济行政法的规定作为依据。另外，由于证券、期货市场的迅速发展，金融衍生产品的推出及国际刑事立法等因素的影响，会导致规制这些犯罪的刑事条款发生相应变化，并进而冲击刑法典的稳定性。基于上述原因，对这些条款采取附属刑法的立法模式比较好。还有一些金融犯罪是介于典型金融犯罪与不典型金融犯罪之间，也就是次典型的金融犯罪，比如伪造货币罪、高利转贷罪及逃汇罪等，对这类犯罪的性质，一般不用审查相关的经济行政法规定就能加以判断，因此，可以将其继续规定在刑法典中，并对有关罪状作直接、详细的叙明式描述。

总之，对于不典型和次典型的金融犯罪，可以将其继续规定在刑法典中，并对有关罪状作直接、详细的叙明式描述。这样既避免了目前刑法典对法定犯语焉不详的缺点，也避免了将所有金融犯罪全部规定在经济行政法律之中所带来的缺陷。如果形势的发展导致某些金融犯罪出现了新的类型和变化，则可以采用明示式的立法模式进行补充，即在相应的经济行政法律制订或者修改时，在其中的罚则中对新出现的犯罪类型明确规定依照刑法典中某一具体条款定罪处罚。采取不同的立法模式更加具有科学性与合理性，既可以避免我国目前附属式立法模式存在的缺乏明确性、对应性问题，也会具有较强的适应性，避免刑法典频繁修改所带来的不稳定性。

二、金融犯罪立法与刑法的谦抑性

刑法是最后法和补充法，是其它部门法的保障法，也就是说，仅当其它部门法不足以抗制犯罪发生时，才能动用刑法资源。因此，无论是在立法上还是在司法上，刑法都应当体现谦抑精神。但是，从金融犯罪的刑事立法实践来看，不仅没有体现刑法的谦抑性，还有重刑化的趋势，这种趋势主要是从犯罪化与重刑化两个层面展开的。但是，这种立法趋势与国际社会上的轻刑化潮流背道而驰，也和宽严相济刑事政策的宽缓宗旨相背离。

在1997年的刑法典中，证券犯罪的自由刑一般分为两个幅度，一个是5年以下，一个是5年以上10年以下；操纵证券交易价格罪的刑罚幅度为5年以下。从国外关于证券犯罪的刑事立法与司法适用来看，自由刑的幅度相对较低，一般为3年以下。“西方国家的金融刑法虽也采用自由刑，但比较重视罚金刑的适用，并且一般没有没收财产刑；在适用自由刑时，刑期相对较短，往往在2-3年。”并且，从我国理论界对轻罪重罪划分的标准来看，一般也是将3年作为分界点。由此可知，我国刑法上的证券犯罪的刑罚已经属于重刑范畴。然而，在《刑法修正案（六）》中，将操纵证券交易价格罪的刑罚幅度进行修改，增加了5年以上到10年以下的刑罚区间，使该罪的刑罚规定更趋严厉。实际上，判断个罪的刑罚是否属于重刑不能仅看刑罚的幅度，更要考察前置刑法制度是否健全。对一个危害行为，如果靠相对完善的经济行政法规范尚不能应对，那么适当增加该犯罪行为的刑罚幅度是合理的。但是，如果针对该危害行为的非刑事制度尚不完备，而将抑制该行为的希望完全寄托在加重刑罚幅度的层面上，其合理性就值得商榷，因为这不能有效抑制危害的发生和蔓延。

我国刑法典中规定有贷款诈骗罪，而贷款诈骗罪的构成需具备“非法占有为目的”这一要件，所以，许多贷款不还的案件因为不能证明行为人具有非法占有之目的，因此，往往不能构成犯罪。为了对这种行为予以刑事规制，《刑法修正案(六)》就将骗取贷款的行为规定为犯罪。该条立法有利于侦查机关查证和检察机关控诉，因此，对提高司法效率、维护金融秩序起到一定的促进作用。但是，该立法也有明显的缺陷，即司法主体在适用该条款的过程中，非常容易突破罪刑法定原则，损害公民的合法权利。首先，贷款关系是平等民事主体之间的合同法律关系，合同双方是平等主体，对合同的订立、履行有平等的权利义务关系。如果借贷方不是出于恶意占有之目的，即使给金融机构造成一定损失，也只是属于民事意义上的债权债务关系，而不能用刑法手段去解决。但是，该条规定却将刑罚权授予金融机构，使其在资本市场中永远免除了风险，而贷款方却成了绝对的弱者，随时可能面临金融机构一方发动刑罚的局面，即使金融机构应承担主要过错。其次，从骗取贷款罪的构成要件来看，如果被告人使用欺骗手段取得了金融机构的贷款，那么，无论欺骗的手段如何、危害程度多大，一旦行为人经营不善而不能及时向金融机构还款，则随时都可能被追究刑事责任。但是，在现实的贷款过程中，贷款人一般都会有夸大其词的情况，并且，是否夸大其词也没有具体的量化标准。对于条款中的“重大损失或者有其他情节”，刑法也没有作出具体的规定，完全由金融机构进行解释，这对贷款方也是不利的。另外，该立法规定也忽视了经营风险可能带来的“重大损失”的情形，将过失甚至意外事件纳入了故意犯罪的评价体系。所以，该立法完全将刑事法的触角延伸到了民事行为当中，如果在司法过程中不谨慎适用，该法条就可能会成为金融部门肆意而为的工具，这不仅会威胁到合法民事主体的权利，还会严重损害正常的金融秩序。

其实，在金融市场上，管制者和被管制者之间在不断地进行着博弈，因此，无论多么严密完善的管制制度和防范措施，也会被高明的被管制者规避。所以，从资本市场主体之间的关系可知，金融越轨行为的发生有一定的必然性与客观性。不过，虽然金融不法行为是资本市场上的客观现象，但并不意味着要纵容它，相反，鉴于金融不法行为具有危害资本市场稳定、扭曲证券价格及损害投资者利益等消极属性，还需对其加以治理和控制。另外，虽然越轨行为的发生有一定的必然性，但对此也不能作宿命论的解释，因为违法犯罪往往与社会环境和控制机制有关，如果能改善外部社会环境，健全各种法律机制，就可以达到减少甚至抑制犯罪发生的目标。因此，应对金融不法行为的根本之策是健全和完善非刑事法律规范，而非一味地加重刑事责任，换句话说，只有通过法律手段强化社会控制机制，才能将金融市场上的越轨行为控制在一定限度之内。但是，考察我国的经济法律制度可以发现，制约金融不法行为发生的非刑事法律制度并不完善，而随着金融犯罪预防机制的整体性“重心下移”，也要求预防方法体系的“重心下移”。也即非刑事预防机制将成为抗制金融犯罪的主要方面，民事、经济、行政预防手段逐步完善化、衔接化、制度化就成为了当务之急，以便最大限度地减轻金融刑法的负荷，而刑罚手段只是预防犯罪不得已而用之的最后手段。

总之，在金融刑法领域，需要提倡谦抑精神。把大部分金融违规行为放入行政法、民商法等领域中予以规范，是一个符合国际潮流的明智选择。

三、金融犯罪立法与刑法的前瞻性

我国金融体制正在改革和发展过程中，金融刑事立法应体现超前型的立法思想。但是，从我国金融刑法的频繁修改来看，一方面表明我国金融犯罪形势严峻，另一方面也反映出我国金融立法技术不够完善，不能以前瞻性的眼光进行立法。

证券、期货犯罪在很多方面相似，但是，证券交易毕竟不同于期货交易，两者对市场造成的危害在深度上和广度上也有很大不同。考察我国有关证券、期货犯罪的刑事立法沿革可知：从刑法中不专门规定证券、期货犯罪，到刑法中只规定证券犯罪而不规定期货犯罪，又到将期货犯罪简单地归入刑法中有关证券犯罪的条文里，并在有关的证券后面加上期货一词。虽然这种立法方式可以避免在刑法典上大量增加条文，节约立法资源，便于司法机关的查找和适用，但是，有关刑事立法将证券、期货犯罪归在一起的立法方式也有一定缺陷，比如，在有关证券、期货犯罪中，一般均规定“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“情节特别恶劣”等定罪和量刑的要件，而衡量这些要件的标准又主要是犯罪的数额，但是，由于期货交易能进行“以小搏大”和买空卖空，所以期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围上均可能大于证券犯罪。如果将证券犯罪的定罪与量刑条件与期货犯罪等同，完全可能出现对证券犯罪处罚重于对期货犯罪处罚的情况，这就必然导致罪刑失衡的问题。并且，发达国家的期货犯罪立法多采用特别刑法（包括附属刑法和单行刑法）或者特别刑法为主的模式，尤其是附属刑法模式较为盛行，而我国则采用单一刑法典的模式。采用附属刑法模式，期货犯罪多被规定在相应的非刑事法律中，而大多数国家的期货立法和证券立法是分开的，除新加坡在其《证券期货法》中将证券交易和金融期货及能源期货交易一体规定外，很少国家在一部法律中同时规定证券和期货。

有的学者指出，解决这一问题有两种方案：一种方案是在刑法中将证券犯罪与期货犯罪分开规定，也即用专门的刑法条文分别对证券犯罪和期货犯罪作出规定，并规定不同的罪状和法定刑；另一种方案则是通过司法解释对证券、期货犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定，即以刑事司法解释的方式分别对证券犯罪和期货犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节作出不同的规定。就第一种方案而言，1999年通过的《刑法修正案》将期货犯罪归入刑法有关证券犯罪的条文中，如果现在又要变化，显然不符合刑法条文稳定性的要求。另外，将证券、期货犯罪分开规定就必然会在刑法典中增加许多刑法条文，这种做法与当今世界刑法改革精简刑法条文的发展趋势并不相吻合。再看第二种方案，关于证券、期货犯罪的立法条文设计，是立法技术与立法思维问题，说到底是一个立法问题，如果将两者作出不同的司法解释，就会产生违背立法原意、二次立法的嫌疑。因此，通过司法解释解决这个问题也不合理。笔者主张金融犯罪中的典型犯罪应从刑法典中脱离出来，将其规定在相应的经济行政法中。因此，如果对这部分金融犯罪采取附属刑法的立法模式，上述问题也就迎刃而解了，因为根据这种立法模式，证券犯罪应出现在《证券法》中，而期货犯罪则应规定在将要出台的《期货交易法》中，这就比较好地解决了在刑法修正案中将两者归在一起的问题。并且，在《证券法》与《期货交易法》中，立法者完全可以根据各自的特点分别制定罪状与法定刑，使对两者的刑事立法更为合理、更为科学。

擅自运用资金罪是刑法上的一个新罪名，它是规制金融机构违背投资者意愿而擅自使用委托资金的不法行为。在《刑法修正案（六）》中，立法机关制定了该刑事条款，是立法者对资本市场现实需要的合理回应。但是，立法者在厘定本罪时却仅仅规定了单位主体，而将自然人主体排除在外，这就意味着如果自然人擅自使用委托资金非法牟利，不需负刑事责任。这个立法规定显然是有缺陷的，即缺乏刑事立法的前瞻性，也正是这个有缺陷的立法规定，导致刑法对当下基金市场上的“老鼠仓”行为束手无策。《刑法修正案（七）》的草案中出现了规制“老鼠仓”行为的刑事条款，即金融机构非法利用未公开的经营信息罪，并将其挂靠在内幕交易罪条款之下，作为内幕交易罪的第4款。不过，笔者认为，将本罪挂在内幕交易罪之下作为该罪的一款并不合理，因为该罪所涉及到的信息并非上市公司的内幕信息④，而是金融机构未公开的经营信息，所以两者之间并不存在种属关系，而从法律条文的逻辑关系及立法实践看，条与款之间应存在种属关系，因此，该种立法方式的合理性值得商榷。究竟应如何解决自然人擅自使用委托资金的问题，还需从刑法条文的体系结构、刑法概念的逻辑关系等方面进行考虑。解决这个问题的思路有两个，一个是将非法运用未公开的经营信息罪挂靠在操纵证券交易价格罪条款中，一个是在背信运用资金罪中增加自然人主体。有的学者认为，就该不法行为的客观方面来看，类似价格操纵行为。但通常的操纵股价行为使用自有资金自拉自唱，亏钱甚至破产的概率非常大。而“老鼠仓”则不同，很多“老鼠仓”的顺利大逃亡是建筑在国有资金或者公募资金高位接盘的基础之上的，所以说，“老鼠仓”与刑法意义上的操纵股价行为存在一定区别，并且老鼠仓危害要比一般的股价操纵造成的危害高。由于该不法行为与操纵证券交易价格罪在客观方面存在一定差异，因此不属于刑法典上操纵证券交易价格罪的行为范畴，将其挂靠在操纵证券交易价格罪的条款中有些牵强。再看第二种思路。从该不法行为的客观方面、客体及主观方面等构成因素考虑，都与擅自运用资金罪相同，因此在擅自运用资金罪增加自然人主体更为合适，这不但体现了刑法条文的简约性，也可以避免法条之间的竞合现象。因此，笔者认为，第二个思路较为科学，即在擅自运用资金罪中增加自然人主体，以达到规制自然人利用委托资金非法牟利的行为。

注：

①宣示性条款是指，在经济行政法条款中仅就金融犯罪的罪状作出描述，而对其法定刑未作具体明确，仅表述为“依法追究刑事责任”，或“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

②“大一统”立法模式是指除刑法以外的其他法律一概不许有罚则条款的单轨制立法模式。

③“附属性”立法模式是指在经济行政法中对金融犯罪做宣告式规定，不规定罪状与法定刑。

④根据《证券法》第67条和第75条关于内幕信息的立法规定分析，将基金公司的经营信息解释为《证券法》上的内幕信息比较牵强。

参考文献：

[1]曾宪文.脱“典”而出：经济刑法再生之道[N].检察日报，2008-8-31.

[2]卢勤忠.《刑法修正案（六）》与我国金融犯罪立法的思考[J].暨南学报，2007，（1）.

[3]游伟、谢锡美.整体趋轻，“两极”走向——调整我国重刑化刑罚结构的政策思路[J].金陵法律评论，2001，（2）.

[4]菲利（意）著、郭建安译.犯罪社会学[M].中国人民公安大学出版社，2004.

[5]刘新仕.证券市场中政府监管的博弈分析[J].中国市场，2005，（5）.

[6]迪尔凯姆（法）著、狄玉明译.社会学方法的准则[M].商务印书馆，1995.

[7]赵晓光.社会控制弱化与证券违法犯罪[J].河北法学，2005，（6）.

[8]陈兴良.我国刑事立法指导思想的反思[J].法学，1992，（7）.

[9]刘汝宽.试论我国期货犯罪的立法及其完善[J].商场现代化，2006，（25）.

[10]刘宪权.证券、期货犯罪的刑事立法及其完善[J].法学，2004，（5）.

[11]顾肖荣.为解决证券市场“老鼠仓”问题的若干立法建议[J].政治与法律，2008，（5）.

[12]殷洁.论基金“老鼠仓”的防治[J].金融与经济，2007，（11）.

[13]陈悦.“老鼠仓”比股价操纵危害大[N].上海证券报，2007-5-14.

（责任编辑 耿 欣）