略议英国《破产法》中的“不当经营”条款

王晓星

摘要: 本文结合具体案例,分析了英国《破产法》第214长和《公司董事丧失资格法案》第10条对公司拯救文化的促进作用。

关键词: 英国《破产法》第214条《公司董事丧失资格法案》第10条公司拯救文化促进作用

在金融危机背景下,大集团高管的高薪为人们所诟病。笔者对英国《破产法》第214条和《公司董事丧失资格法案》第10条进行介绍,并分析它们对公司拯救文化的促进作用。

1.如何判断公司破产

在拯救文化比较发达的国家,破产并不意味着清算,那么如何判断公司已破产?在英国司法实践中,一般有两种判断方式:一是现金流(cash flow test)测试法,二是资产负债表(balance sheet test)测试法。根据方法一,在某一时间点,如果公司不能清付到期债务,则被判定为破产。这种方式的缺点在于,公司的预期收益不能被考虑在内,如一个公司在某一时间可能资不抵债,被判定为破产,可是该公司在其后的短期内就能获得使其盈利的回报。目前,实践界通用的是第二种测试方法。如果法院认定公司的资产(现在的和合理预期的)不抵公司的债务(现在的和将来的),那么将被判定为破产。

公司一旦被判定为破产,就可以依据英国《破产法》进入相应的公司拯救程序。《破产法》第214条对破产公司的董事提出了行为指引。

2.决策和公司拯救的关系

公司董事的决策水平将对整个公司拯救的成功有重大影响。谨慎、勤勉、诚实并具有较高经营水平的公司董事更有可能在拯救程序中带领公司走出困境,使更多与公司利益相关的群体获益,同时也有可能促进社会财富的增加。当然,每个公司走入困境的原因不同,立法不可能以高标准的姿态要求每个公司经营者,理想的立法结果只能是法律为这些困境中的公司董事划出一个不能涉足的雷区,并且通过法律为董事们提供一个最低行为准则。如果公司破产后,董事不能满足立法最低的要求,那么这些公司董事将招致个人责任,为公司的损失付出代价。公司董事的个人责任似乎突破了公司有限责任原理,但是这种突破对于规范经济秩序、增加破产公司资产却有积极作用,同时也为其他的公司负责人敲响了警钟。如果公司董事提高对公司的负责程度,那么在公司拯救中,计划成功的可能性将势必增加。

3.构成不当经营的要点

一般来说,依据《破产法》第214条,当公司董事没有适时使破产公司进入监管、接管或者清算程序,而是继续以损害债权人和股东的利益为前提进行交易的话,该董事就会极有可能因为决策不当而招来个人责任。根据英国相关学者的论述,构成在公司董事在公司拯救中的决策不当一般由以下条件组成:

(1)公司资不抵债。

(2)在公司终结之前的一段时间内,该人已经知道或应该判断出,没有对于公司能够避免进入破产清算程序的可能性预期。

(3)该人是公司董事。

(4)公司董事没有按照法律要求采取任何措施来防止债权人的损失。

关于英国《破产法》第214条,应作以下理解:不当经营,并不是指公司高管的不当决策使公司进入资不抵债状态,而是指公司在进入困境后,董事们并没有采取有效措施来最小化债权人的损失。在上述罗列的四类构成不当经营的条件中,首先,对于如何判断公司资不抵债,在英国相关法律中,一般通过了解公司的资产负债表所反映出的公司财务状况来决定;其次,在公司终结前的一段时间,它限定了不当经营发生的时间阶段;最后,如何判断公司董事已经尽了最大努力来最小化债权人损失。根据英国《破产法》第214条第四款规定:“公司董事应该知道或了解有关公司的状况,达到或采取其他合理性的措施。公司董事应该具有一个合理、勤勉的人成为公司股东时可以被合理期待所具有的一般尝试、技能和经验;同时具有根据该公司董事本人的背景所可以对其产生的合理的知识、技能、经验的预期。”英国法律学者一般认为,相对之前的英国其他类似法律,《破产法》第214条采取的是一个相对客观的测试标准。法庭将根据该条法律,面对一个涉嫌不当经营的公司董事,通过测评另一合理勤勉的公司董事所应具备的水平,同时测评该问题董事本人的背景为其带来的合理判断水平,二者相结合,从而判断在公司负债表出现资不抵债情况之后公司董事有没有不当经营的嫌疑。例如,对公司的财务董事,对公司的财务管理上的要求应该比公司的金融董事更高。这样更利于区分公司不同董事之间的责任。同样,对于法庭这样的条款也更具操作性,对大公司乃至跨国集团的公司董事的 “一般性的知识、技能、经验”要求自然比小公司高得多。在第214条之外,英国《破产法》还为公司董事们设置了一些强制性的要求,如妥善保管公司账目,保持账目的明晰等。

4.《破产法》第214条在实践中的适用

经过第214条的规制,英国的公司董事如果想避免个人责任,就必须关注公司财务数据,并依据该事实作出合理判断,当公司资不抵债并且没有合理预期公司一定能避免清算时,就要谨慎作出使公司增加债务的决定。那么如果公司董事确实对公司避免清算抱有“合理预期”而继续在资不抵债的情况下进行交易,结果却不如人意,公司高管能否以他做出决策时所抱有的良好目的而免责呢?这就成为一个必须回答的问题。然而,英国《破产法》并未给出答案,法院却通过一个案件的判决表明了些许态度。在Re Produce Marketing Consortium Ltd案件中,大卫先生是一个陷入资不抵债困境的公司的董事,并且坚信公司将通过一次交易摆脱困境。证据也证明大卫先生确是出于良好目的,想为广大债权人争取利益而继续交易,但是却又使债权人增加了新的债务。审理该案的法官Knox. J对于公司董事在这种情况下的不当经营能否免责采取了否定态度。在实践中还存在这样的情况:公司董事将公司进入困境的情况告知了债权人,而所有债权人同意并支持公司董事继续交易的主张,这种情况下,公司董事将不会有不当经营的责任。但是如果即便是小债权人(例如讨薪的员工)不同意该继续交易的计划,并诉诸法律解决问题,根据《破产法》第214条的规定,公司董事依然有招致不当经营惩罚的可能。因为大债权人(如银行)一般会以更高的回报作为条件支持公司董事继续经营,而此时小债权人利益就成为第214条的重点保护对象。

5.为避免不当经营所采取的步骤

在了解公司状况后,按照第214条的要求,公司高管应该采取尽可能的措施来减少债权人损失,同时也可以避免承担个人责任。对于如何判断何谓采取每一步措施,英国的成文法没有相应的规定,案例法也没有类似的报道。英国相关学者认为,相关立法应当增加指引性的规定。由于不当经营条款的目的是为了在公司资不抵债后,避免公司继续产生债务,在发生这种状况之后立刻停止经营当然是最有效的办法,但是在一些情况下,简单地停止交易并不利于实现公司利益的最大化,这时如果简单停止了交易,同样能导致不当交易的嫌疑。英国著名《破产法》学者R.GOODE为董事提供了一些行为参考,这些建议包括:保证公司账目及时更新、在可能的情况下听取专家关于补救措施的建议、组织公司商务评论、申请法庭的监管令或邀请对公司有浮动抵押权的银行聘请监管人参与公司管理、经常性召开董事会对公司补救措施进行讨论。这些建议对于公司董事很有实际意义。如果问题中的公司董事对与这些措施能够认真考虑并按情况执行,则可以成为今后避免个人责任的重要理由。同时,专家还建议董事在召开董事会时做好记录,以作为今后呈堂证据,因为证明已经采取了所有措施的举证责任由相关公司董事承担。

6.能够依据第214提起不当经营诉讼的群体

英国《破产法》学家对第214条的批判还在于能够依据第214条提起诉讼的群体十分有限。第214条规定,只有清算者才能请求法庭发出赔偿令,而实践中一般出现清算者由于没有足够的资金支持而不能提起该项法律行动。资不抵债后的公司极少有可能有足够的资金支持采取法律行动,而清算者只能与债权人协商,希望债权人给予相应的资金支持。而公司大债权人——银行——一般很少支持这项法律行动,因为他们可以通过其他法律途径实现债权清偿(如实现抵押权),而小债权人则心有余而力不足。

在实践中,经营不善的公司的财务报表都没有得到妥善保管,而相关财务文件的缺失为法律诉讼的提起带来了更大的困难。爱尔兰《公司法案》第204条对此进行了规范,如果公司的账目不能妥善保管,该公司的高官则对公司债务负有各人责任。

如果公司董事被判定有个人责任,法庭就会作出针对性的赔偿法令,赔偿法令的本质并不在于惩罚董事本人,而在于赔偿公司的损失。所以,赔偿法令的数额是根据不当经营给公司带来的财产损失来判定的。至于赔偿数额的分配问题,相关学者也持有不同的观点。第一种观点是,相关公司董事做出的赔偿不能直接归于任何一般债权人,而必须归于公司财产中。但是在Re Produce Marketing Consortium Ltd案件中,法官认为公司的浮动抵押权人有针对公司董事的赔偿进行优先受偿的权利。而R.GOODE则认为赔偿应首先用于清偿无担保债权人,这是因为无担保债权人一般处于弱势地位。笔者认为,类似于银行的大债权人一般都可以依据抵押权获得优先清偿;而无担保债权人一般是员工等弱势群体,法律应本着关怀的精神,使无担保债权人可就赔偿部分有限受偿。

第214条的进步还在于幕后董事也难逃不当经营责任,同时,如果被依据第214条认定为不当经营的董事,便难逃《公司董事丧失资格法案》(1986)带来的其他惩罚。依据该法案第10条第一、第二款规定:“一,如果法院依据《破产法》第214条作出裁决,认定董事应该对公司赔偿,那么,即使无人申请,法院认为有必要时,也可同时对该董事做出失职法令;二,该丧失资格法令的最长时效为15年。”这意味着,该董事不但要赔偿公司损失,而且在一段较长时间内无法参与其他公司的管理。在Re Purpoint Ltd案件中,公司董事被告知公司已近资不抵债并且如果继续交易将招致个人责任。然而,公司董事决定继续交易,最终在公司清算终结时,债务达到63000英镑。审理该案的法官就在作出赔偿裁决的同时作出了失职裁决,该董事在两年内不得参与公司管理。相关学者认为在作出失职裁决和赔偿裁决的同时,法院还应当在相关报告中通过不同形式公开失职董事的相关信息,对其他的公司董事起到以儆效尤的作用。据统计,在公司董事失职法案出台十年后,依然有58%的英国公司董事对该法案知之甚少。所以,如何有效增加这些法令的公开度,是一个急需解决的问题。

7.结语

不当经营条款和董事取消资格条款对于提高公司陷入困境后公司董事的行为标准产生了积极影响。在公司拯救程序比较发达的英国,法律要求公司破产,就必须引起公司董事的高度重视,继而采取谨慎措施,包括积极进入拯救程序,至少减少公司债务继续增加的可能。虽然英国《破产法》案第214条仍然有一些改良空间,但是对不断修订《破产法》的我国,它对公司拯救文化的积极作用依然有很大的借鉴意义。

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