用“责任”捍卫“权利”

阿　计

2008年12月22日，随着侵权责任法草案提交全国人大常委会二审，因制定物权法而掀起的“民法热”再度成为公共话题。

一门平衡利益冲突的艺术

众所周知，侵权责任制度的基本功能是合理划定权利疆域和责任界限，这就意味着侵权责任法是一门平衡利益冲突的艺术，需要直面现实生活中的尖锐矛盾。

一个典型难题是如何处理城市的宠物狗伤人事件。在饲养宠物之风极盛的广州，每年被狗咬伤人数高达5万—7万，被狗“咬”走上亿元救治费用。另有统计表明，我国狂犬病报告死亡病例数长期位居甲乙类法定传染病的前三位，每年有数千人死于狂犬病。如此严重的威胁，再加上干扰社区环境等因素，许多城市居民对养狗极其反感，北京等地甚至发生了居民故意投放毒香肠毒死宠物狗事件。但必须看到，饲养宠物也是一种公民权利，满足了不少人正当的心理需求，绝不能一棍子打死。

妥善平息养狗与反养狗之间的利益冲突，需要侵权责任法合理界定动物伤人后的责任。侵权责任法草案规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任”，同时规定了免责条款：“能够证明损害是因受害人的重大过失造成的，可以减轻或者免除动物饲养人的赔偿责任。”一位专家举例说，如果有人故意逗狗或者拿石头打狗，激怒了狗而被咬伤，狗主人就可以免责。

不过，上述免责条款并非绝对。草案规定：“违反管理规定饲养烈性犬等动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任。”举例而言，城市普遍禁养烈性犬，如果违规饲养造成伤害事故，即便是因受害人逗狗、砸狗等过错引发，饲养人也要承担全部责任。

发生在学校、幼儿园的伤害事故，掺杂着更为复杂的矛盾纠葛。此类纠纷因于法无据而难以处理，使得家长与学校、幼儿园的矛盾冲突已成一大社会焦点。

一方面，因教育机构疏于职责而导致的伤害事件屡有发生，最新一起案例是，前少年体操冠军高帅在北京先农坛体校受训期间，因被大龄队员欺侮等因素导致精神抑郁，家长愤而起诉校方，并于2008年底一审胜诉，获得56000多元赔偿。另一方面，家长们往往对学校、幼儿园施加过多的“责任压力”，令后者正常教学活动受到影响。比如，因怕出事承担责任，一些学校、幼儿园不敢组织夏令营、郊游、参观等等，有的甚至不敢开设体育课，实际上并不利于孩子成长。

为了合理平衡双方利益，草案采取了“按年龄区分责任”的立法策略，对于幼儿、低年级学生等无民事行为能力人在幼儿园、学校受到的人身损害，采取相对严格的过错推定原则，如果教育机构无法证明自己尽到了教育、管理职责，就必须赔偿。对于高年级中学生等限制民事行为能力人在学校受到的人身损害，由于其已经具有一定的认知能力，则采取一般的过错责任，学校未尽教育、管理职责时才承担赔偿责任。

不过，仍有一些难题悬而未决，以如何判断幼儿园、学校是否“尽到教育、管理职责”为例，教育机构有严禁打架的规定，但孩子之间的打架致伤事故仍难避免，究竟应当强调多少次“不许打架”才算尽到职责？学生有心脏病等疾患，但学生和学校均不知情，结果上体育课时发生意外，学校是否需要承担责任？要解决这类争议，需要司法实践的探索，更需要法律制度的完善。

“人肉搜索”也算侵权？

近年来，网络上的“人肉搜索”是否构成侵权，一直是社会激辩的话题，其中最具标本意义的是被称为“人肉搜索第一案”的“死亡博客”事件。2007年12月，北京白领姜某跳楼自杀，其披露丈夫王菲婚外情的博客在网上公开后，大批网民对王菲发起了“人肉搜索”，在网上暴露其隐私并攻击谩骂，大旗网等网站则制作了专题网页，不断推波助澜。不堪忍受的王菲因此将3家相关网站诉诸法庭。2008年底，法院一审判决大旗网与“北飞的候鸟”网站创办人承担侵权责任，而天涯网因在合理期限及时删除相关内容，被判免责。

这一司法判决，在侵权责任法草案中得到了明确支持。根据草案规定，网站明知用户利用网络侵权而未采取必要措施，应承担连带责任；如果受害人向网站发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知，而网站又不及时采取措施，对损失的扩大部分应承担连带责任。

这标志着，侵权责任法在中国法律中首次确立了网络侵权责任制度。以承担“连带责任”的方式，敦促网站履行审慎监管职责，对净化网络环境、保护公民权益无疑意义重大。不过，目前草案的相关制度还只是原则性规定，作为一种新型侵权类型，网络侵权的是非十分复杂，需要在隐私、名誉等合法权利与言论自由、舆论监督之间作出合理平衡。

在中国民事立法中首次确立精神损害赔偿制度，是侵权责任法的又一制度创新。根据草案规定，侵害生命权、健康权造成死亡或残疾的，受害人或近亲属可以请求精神损害赔偿；故意侵害人格权、身份权造成严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。舆论普遍认为，这一重大突破体现了保障人权的立法理念，也体现了社会的文明和进步。

考虑到现实的经济和社会发展水平，草案将精神损害赔偿的范围主要限制在严重侵害他人生命健康的情形，对于人格权、身份权的精神损害赔偿，也要求行为“故意”、后果“严重”等要素。对此，一些民法学者认为，过高的门槛并不利于保护公民权利，建议适当放松限制，以利精神损害赔偿制度真正发挥惩戒侵权者、抚慰受害人的作用。此外，精神损害赔偿的赔偿方式、赔偿标准等关键问题，在草案中也未明确，只能过多依赖司法实践的自行探索。所有这些都意味着，在侵权责任法中建构起较为完善的精神损害赔偿制度，还有待时日。

破解医患纠纷需立法智慧

要考察侵权责任法立法时的利益冲突和平衡，医疗损害责任问题无疑是最为典型的样本。据最高人民法院统计，每年数万起医疗纠纷仅有少数能定性为医疗事故，多数则成为司法审判的裁决难题。

依据最高法院2002年起施行的相关司法解释，因医疗行为引起的侵权纠纷，实行“举证责任双重倒置”，即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

这一司法解释令坊间一片欢呼，却让医疗界怨声载道。为了避免风险，许多医生看病时首先考虑的是如何保存证据，于是出现了看个感冒也要全身检查、打个喷嚏也要住院观察之类的咄咄怪事。而防御性治疗、过度治疗乃至拒绝治疗所引发的“看病贵”、“看病难”，又最终损害了患者的根本利益。

基于医疗纠纷掺杂着极其复杂的利益纠葛，并不仅仅是医患之间简单的“两元”对立，也需要对个体患者的眼前利益和全体患者的长远利益作出合理平衡。侵权责任法草案单设了“医疗损害责任”一章，其基本出发点就是适当减轻医方的举证责任，既保护患者的合法权益，也保护医务人员的合法权益。

草案首先明确医疗损害实行过错责任原则，要求患者必须提供医方有过错的证据，才能要求赔偿。同时考虑到患者举证能力不足，草案又规定在违规治疗、隐匿证据、伪造证据等3种例外情况下，推定医务人员有过错，由医方承担举证责任。此外草案还规定，诊疗行为与损害结果是否存在“因果关系”的举证责任，仍由医方承担。总体而言，侵权责任法草案尽管要求患者承担部分举证责任，但仍保留了“因果关系举证责任倒置”和“部分过错行为举证责任倒置”的相关内容，以纠正医患双方过于失衡的举证责任和诉讼风险。

与举证责任所遭到的质疑相比，侵权责任法草案针对医患矛盾所设计的一些针对性条款，则受到了社会普遍赞誉。

2007年11月，在北京打工的肖志军带着怀孕的女友李丽云到医院治疗感冒，经诊断，李丽云必须马上进行剖腹产，但患者方面坚决不同意签字手术，而医院在于法无据的情况下，不敢擅自动刀，李丽云最终心肺衰竭而不治身亡。其父母则将肖志军和医院一起告上法庭。“李丽云悲剧”轰动一时，也深深触动了立法者，其直接产物便是侵权责任法草案的“紧急抢救条款”。根据草案规定，抢救危急患者时如无法取得患者方同意，经批准可以立即实施相应的医疗措施。舆论普遍认为，这条尊重生命的人性化条款，将避免“李丽云悲剧”再度重演。

不过，侵权责任法有关医疗损害责任的制度设计，总体而言仍存有较大争议。而医患双方的诉求冲突，从表面看是“举证责任”之类的具体议题，真正根源却是当下的医患关系已高度紧张，当患者携录像机就医、医生戴钢盔看病之类的黑色幽默纷纷出现在现实生活中时，意味着医患双方已失去了基本信任。

正因此，要公平解决医疗纠纷，重建医患之间应有的信任，既需要侵权责任法的立法智慧，更需要改革的智慧。比如，为防止“行业袒护”的危险，应构建真正独立的医疗责任鉴定机构；为遏制“过度检查”、“过度诊疗”等现象，应深化医药卫生体制改革，由国家财政承担公办医院成本；为防范职业风险，应设立 “医疗责任保险制度”，由全行业分担医疗风险……诸如此类的改革，已没有理由停滞不前。

侵权责任法最大的立法难度，还在于如何平衡错综复杂的利益冲突。尽管技术性很强的侵权责任法需要专业人士进行具体设计，但能否更加广泛地倾听、汲取全社会不同的利益诉求，或者就医疗损害责任等难点问题进行立法听证等等，对立法本身应当是有益无害。毕竟，侵权责任法作为一部保护公民权利之法，既需要立法精英的智慧，也需要普罗大众的智慧。