浅析公共秩序保留

卢梅丽 许楚旭

公共秩序保留,是指在依法院国自己的冲突规则本应适用某一外国法,而因其适用会危及法院国的重大社会或公共利益或法律与道德的基本原则即可排除其适用的一种保留制度。它在保障一国法律安全方面,具有重大的意义,因此目前几乎所有国家都规定了这一制度,来排除那些严重危及本国公共利益的外国法律的适用。不过,另一方面,这一制度也存在被滥用的危险,如何规范这种制度的使用,对于国际私法的健康发展意义非小。

笔者认为,公共秩序制度的目的并非为了排除外国法的适用,而是为了保护本国的基本秩序和善良风俗,因此,只有在当外国法的适用严重侵害本国基本秩序和善良风俗时,才能启动这一手段。本文拟从该制度的基本理论出发,探讨这一制度的适用条件和其排除外国法后的法律适用问题。

一、关于公共秩序保留的理论

把公共秩序保留当作一种排除外国法适用的手段,是为各国国际私法所普遍采用的,也得到了学者的普遍赞同,但是,在各学派中,其地位和作用是不尽相同的。具体而言可以分为两派:第一派认为,使用公共秩序保留来排除外国法的适用是各国的自由,而第二派则主张对公共秩序保留要加以规范和限制。

(一)司托雷的理论

17世纪荷兰学派所提出的公共秩序理论是建立在国际礼让学说的基础上的,而美国学者司托雷也继承了这一学说,从“礼让”的观点对公共秩序做出论述。他认为,一国的法律要在另一国产生无论什么样的权利和义务,完全取决于另一国的态度,因此,一旦当外国法的适用会给本国的公民或国家带来损害时,主权者在任何时候都是可以援引公共政策来予以排除。在司托雷看来,由于适用外国法是一种“礼让”,因此不适用外国法也是一种权利,所以公共秩序保留是没有任何限制可言的。

(二)戴西、戚希尔和孟西尼的理论

对于司托雷的观点,同属英美法的戴西和戚希尔等人是持批评态度的。戴西认为,司托雷等人的这种观点,会导致在适用外国法的反复无常和专断任意。戚希尔也指出,如果不给公共政策以合理的解释,那就会在很大程度上等于取消了国际私法的原则。他们两人都反对既得权说,但也并不主张限制公共政策的运用。在《戴西和莫里斯论冲突法》一书的第10版中,作者引用了维斯特勒克的话说:“‘任何限制这种保留的企图都未获得成功,人们所能做的,只不过是尽可能精确的规定拒绝承认并执行外国法创设的权利的根据和条件而已。”而戚希尔也认为,在事物的性质中,并不存在什么必然的标准,并不存在一个法律、一种惯例,必须归入某一范畴的确定性。

孟西尼则把国家的法律分为两类:一类是为个人利益而制定的,应以国籍为标准适用于其所属的所有公民;另一类是为保护公共秩序而制定的,必须已属地原则适用于其所属国家领域内的一切人,包括内国人和外国人。这里,孟西尼也反对国家可以任意适用公共政策,但他却把公共秩序保留提高到了一个基本原则的高度。

(三)萨维尼的理论

与上述几位学者的观点不同,萨维尼认为,任何一个国家的法律都可以分为两个部分,一部分是具有强行性的规定,而另一部分则是任意法;而具有强行性的规定又可分为两部分:一部分是建立在社会道德或公共利益的基础上的,而另一部分则仅仅是为了权利的个人占有者而制定的。只有建立在社会道德或公共利益基础上的这一部分规则才有可能适用公共秩序保留。所以,虽然萨维尼的理论也为公共秩序的运用留下一定的余地,但这只是国际私法基本原则的例外或破格,是一种特殊情况。

(四)公共秩序保留应是国际私法基本原则的一种例外

在上述几位学者的理论中,司托雷的观点固然不可取,而孟西尼等人的看法也过分的提高了公共秩序的地位,只有萨维尼的观点,即该制度只是一种特殊情况,或许更有利于当代民商秩序的发展。

我们知道,公共秩序保留只是为了保护本国的基本制度和秩序才予以应用的,它的目的不是为了排除外国法的适用,或者说,排除外国法的适用只能算是其手段而已。因此,该制度的适用范围,是非常有限的,它只是国际私法基本原则的一种例外。

二、适用公共秩序保留的条件

公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外,它的适用范围应该是非常有限的,而它的适用条件,也应该是比较严格的。

(一)公共秩序的适用范围,只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则

前面我们已经讲到,萨维尼把一个国家的法律分为两个部分:具有强行性的法律和任意法;而在强行法中,萨氏又将之分为建立在社会道德和公共利益基础上的强行法和仅为了权利的个人占有者而制定的强行法。在萨氏的分类中,第二类的任意法显然不能适用公共秩序保留,而第一类的第二规则由于只与个人权利有关,并不会对国家的公共利益和社会道德造成损害,因此也不应适用公共秩序保留,只有第一类的第一规则,才具有排除外国法适用的效力。

例如,关于多配偶问题,目前世界上除了个别国家外,一般都规定了一夫一妻制,这是一项基于社会道德和公共利益之上的强行法,任何有了合法配偶的自然人,不论本国人或外国人,都不得在本国再次结婚,即使依据外国人的本国法他是可以这样行为的。而如果该外国人已经在外国有效成立了婚姻而在国内提起离婚诉讼,这时,虽然他有几个妻子,内国法院也不得以公共秩序为由而拒绝受理或判决婚姻无效,因为这只涉及权利占有人的利益而不会损害法院地国社会道德和公共利益。

(二)在援引公共秩序时,应区别是外国法律规定的“内容”与本国公共秩序的观念或法律不一致,还是其适用结果会违反本国的公共秩序,只有在后者情况下,才能适用公共秩序排除外国法的适用

正如我们上面所说的,公共秩序保留的目的,是要保护本国的社会道德和公共利益,所以,只有当外国法的适用结果侵害到本国的社会道德和公共利益时,才能援引公共秩序排除外国法的适用。如果外国法仅为内容上的违反,并不一定妨碍该外国法的适用,因为它的适用结果不一定会侵害本国的公共秩序。如对外国一夫多妻婚姻的承认问题,虽然从法律内容上讲,该外国法允许一夫多妻的规定与法院地国的公共秩序是相抵触的,但在具体案件中,该外国法的适用结果却不一定违背本国的公共秩序。如在继承或亲子关系的诉讼中,重婚只是有关的事实而非诉讼的系争问题,且如果承认这一事实,反而有利于该当事人或子女合法权益的保护,其适用结果并不与本国的公共秩序相抵触;而在另外一些案子中,如已婚者在内国的结婚能力问题上,则该外国法的适用将侵害本国的公共道德和公共利益,因此可援引公共秩序排除该外国法的适用。

(三)在对公约的适用上,如果公约没有明白的相反的规定,则可适用公共秩序

对于这一问题,过去曾有很大的争议,且多数人认为,公共秩序不能排除公约的适用,不过这一观点现在已经渐渐改变了。其实,就像我们上面所说的,国际私法上的公共秩序只是一种例外,只有外国法的适用结果侵害了本国的基本利益时才能援引之。这时,如果该适用的法律不是外国法而是国际公约,也应该允许内国依据公共秩序排除其适用,因为即使在国际公法上,国际法也允许国家在危急和危难情况下采取违反其国际义务的措施,只要该措施并不违反相称性原则。

目前,越来越多的法律适用条约也明确规定了对于条约中统一冲突规范所要求运用的法律可以援引公共秩序来加以排除。如1980年欧洲共同体关于契约的法律适用公约第22条规定:“适用本公约所指定的任何法律,如与法院国公共政策明显抵触,可以拒绝适用。”而根据该公约第7条,上述的“任何法律”应理解为不管是任何国家的法律或国际条约。

劳特派特在1958年荷兰诉瑞典一案中也指出:“在国际私法中,公共秩序保留或公共政策,作为一种在特殊情况下排除外国法适用的根据,是一般地甚至普遍地被承认地,尽管承认的方式不同,强调的程度不同,有时在它的适用问题上,也会有些实质性的差别……但整个来看,其结果在绝大多数国家都是一样的,以至可以说它是国际私法方面的一个公认的普遍原则。如果这样,那么把它理解为国际法院规约第38条所指的一般法律原则,就不是不恰当的。”因此,他认为,一个国际公约在无明白的相反规定的情况下,应认为它本身并不排除公共秩序的适用。

三、公共秩序保留对外国法排除后的法律适用问题

人们一般倾向于认为,在因违背法院地公共秩序而排除外国法适用的情况下,应用法院地法取而代之。这一观点也为多数国家的法典和实践所采纳。

这种观点应该说是有一定道理的。在公共秩序排除外国法适用的情况下,案件将会“无法可依”,但法院却不能以此为由拒绝审判,这时,法官最为熟悉的莫过于本国法了,因此,以之来代替原来的准据法,不失为方便之举。然而,很多学者指出,一概以本国法代替,未免过于绝对,而且实践中也有不少弊病。

首先,从内国冲突法的精神来看,既然有关的法律关系应该适用外国实体法作为准据法,就表明该法律关系与外国有更多的关系,适用外国法更为合适。其次,如果一概以本国法取代之,则会助长法院适用公共秩序保留的积极性,因为法官总是希望适用较为熟悉的法律来处理案件,这时以公共秩序为由来适用内国法,无疑最为方便。最后,从当事人的角度来看,适用内国法未必就能保护其权益,有时灵活变通地适用另一外国法更能取得案件的合理解决。从这几个方面来看,当公共秩序排除外国法的适用时,一概以本国法取代是比较片面的。

这些新观点,反映在很多学者的学说之中,也反映在不少当今的立法和判例中。如1995年意大利国际私法改革法第16条已将原来的硬性规定改为:“(1)违反意大利公共秩序的外国法不予适用;(2)在此种情况下,准据法应根据就同一问题可能提供的其它连接因素来确定。如没有其它连接因素,则适用意大利法律。”该法的规定是比较科学和务实的,也更能代表当今国际私法的发展趋势。

根据该条规定,无论在财产、亲属、合同或者是契约上,当公共秩序排除了原先冲突法所指定的准据法时,并不直接导致法院地法的适用,而是导致该法律关系的其它连接因素的适用,只有当其它的连接因素无法指定新的合理的准据法时,才导致法院地法的适用。在这里,其它的连接因素是什么,应该根据案件的具体情况来做出确定。

在亲属法中,其它的连接因素应充分考虑相关当事人的属人法的精神,并本着照顾弱者的原则来做出确认。在这里,可考虑案件的重心所在和各国的利益分析,重新确认案件的准据法,当所有的因素都不能得出合理的准据法或所有的准据法的适用结果都与法院地的公共秩序相违背时,才可考虑内国法的适用。在侵权案件中情形也相类似。

在合同案件中,可分为两种情形。第一种是整个合同所适用地准据法的适用结果都与法院地国的公共秩序相抵触,这时,可依据最密切原则或与法院地国原来的冲突规则相类似的冲突原则,充分考虑合同缔结地、履行地、合同当事人住所地等相关因素,重新选择准据法。第二种情形,在一个受外国法支配的合同中,如果该国应适用于这一合同各部分的法律规定中有一项规定与法院国的公共秩序相违背,则该违反公共秩序的规则所支配的条款可依据上述第一种情形的方法重新做出选择,而整个合同的其它部分则仍应适用作为该合同准据法的外国法,而不应均改为法院地国法来决定。