反垄断法适用范围的折中定位

刘　恋

摘要：反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的经济宪法。随着市场经济在我国的建立和发展，反垄断问题也越来越得到重视，对合法垄断的界定及反垄断法适用范围问题的认识也十分必要。文章对反垄断法适用范围问题进行了详细的概述和分析。

关键词：反垄断法；适用范围；合法垄断

中图分类号：DF96文献标识码：A

文章编号：1674-1145（2009）15-0082-02

一、反垄断法适用范围

（一）反垄断法适用的时间范围

反垄断法对起施行之前的垄断行为不溯及既往，这是基于维护社会经济秩序以及法律秩序之稳定。但如果垄断行为发生于反垄断法施行之前，但在施行之后继续存在，那就应该对其适用反垄断法。

（二）反垄断法适用的地域范围

反垄断法的适用范围原则上限于本国的国家主权管辖范围之内，但许多国家的反垄断法也规定了域外效力，采取“以域内效力为基础，域外效力为补充”的原则。我国《反垄断法》第二条规定了反垄断法在中国境内的效力，也对域外效力作了明确规定，依据效果原则对虽发生于我国境外却对本国的市场竞争有着明显的，直接的，实质性的和可预见的不利影响或后果的限制竞争行为依法适用反垄断法。

（三）反垄断法适用的对象范围

反垄断法适用于实施垄断行为或者影响市场竞争的行为人，中国人在国外实施的损害中国市场竞争秩序的垄断行为，外国人在中国境内实施的危害中国市场竞争的垄断行为，和外国人在中国境外实施了损害中国市场竞争的行为。

（四）反垄断法适用的内容范围

就国外反垄断法规范的内容而言，大多包含危害竞争的企业合并，卡特尔行为以及垄断力滥用。就我国反垄断法而言，既包括上述基本内容，还包括市场转型国家的特色内容，即行政垄断。世界各国反垄断法还规定了修正性补充性的内容即适用除外，我国反垄断法第八章附则中也设定了有关法律适用的特别条款和除外条款。

二、垄断适用制度的两个层面

如何从法律上抑制垄断的消极因素，发挥垄断的积极作用，是世界各国反垄断法的任务。现代竞争法学认为，垄断适用制度包括两个层面：一是确立一般适用和除外适用；二是确立域内适用和域外适用。前者主要为发挥国内市场上垄断的积极作用提供出路；后者主要为解决跨国垄断的消极因素提供通道。

确立一般适用和适用除外的实质，是一般适用属于垄断法的本体，是垄断禁止法；而适用除外制度则属于垄断法的派生，是垄断促进法。我国《反垄断法》从一般适用的角度，宣布禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，规制经营者集中，禁止滥用行政权力限制竞争，并为上述每种行为设定了豁免情形。

确立域内适用与域外适用的实质，是一个国家的反垄断法可否单方面具有域外效力。我国《反垄断法》也规定了域外适用。

三、我国反垄断法中的折中定位

（一）折中定位的必然性

反垄断法可能因严厉伤及高效率的企业，造成市场上过度竞争，也可能因温和而放纵一些垄断，造成竞争不足。在严厉和温和之间的折中是各国反垄断法定位的坐标。这种折中并不是指不温不火、含糊不清，而是较宽的规制范围和适度的控制制度，它在多数情况下处在严厉和温和之间，但必要时又不失严厉或温和的一面。折中定位之必然性来自影响反垄断法的历史与发展的背后原因，主要有：

1．垄断本身的灰色性。作为反垄断法所禁止的对象，垄断的面纱一直未能揭开。由于不同的经济学理论研究方法的差异，垄断现象难以获得统一准确的界定，又由于现实中经济现象的复杂多变性，即使在垄断现象的内涵上得到一定的澄清，也难以划定相匹配的外延。在各国的反垄断法中也找不到垄断的准确定义，有关法学著作对垄断的定义也克服不了在内涵和外延上的模糊状态。另外，垄断现象对社会经济的影响呈现利弊兼有的两面性。这决定了垄断控制制度的两面性，该制度是对既存现实的强行干预，制度的好坏对现实必定产生超强的积极或消极冲击，因而尤须慎重。目前从法学角度对垄断所能确定的特性仅仅是垄断的违法性和应受处罚性，而判定的标准尚不明朗。

2．经济学理论的发展。主流经济学理论直接决定着反垄断政策的走向和反垄断法的制定及修正。美国反垄断的历史可大致分为四个阶段，自《谢尔曼法》颁布到20世纪20年代前为第一阶段，20年代到40年代中期为第二阶段，此后到70年代末为第三阶段，80年代后为第四阶段。在第一阶段人们认为，反垄断法一般并不代表政府干预，即使代表了政府干预，也仅是为了清除商业自由流通中的障碍，这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。到第二阶段，随着“合理原则”的确立，人们对市场结构和市场行为有了进一步的了解，反垄断己不单是盯住市场结构而不及其余，反垄断之手有所软化。第三阶段，哈佛学派成为美国反垄断方面占主导地位的经济学流派对反垄断立法和实践产生了深远的影响，1968年的合并指南甚至全盘接受了该学派的理论，美国的反垄断法显示出极为特殊的严厉。进入第四阶段，芝加哥学派对哈佛学派提出了强有力的挑战。该学派认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，应以经济效益而不是市场结构作为是否干预的依据。芝加哥学派直接影响着这一时期三个合并指南的制定和反垄断法的执行，美国反垄断的温和倾向相当明显。然而，芝加哥学派对哈佛学派并不能完全取而代之，在两种学派的共同影响下，美国当今的反垄断法规定较大的控制范围，预设结构和行为两种方法方便运用，在实践中因事易时移而适当转移重心。其他国家也深受这些理论与实践的影响。

3．所处经济发展阶段与国际竞争环境。一国的反垄断政策不能不考虑本国的经济状况和国际竞争环境。在当前激烈的国际竞争环境下，维护本国利益，提升本国企业的国际竞争力，维持在国际市场上的优势，诸多考虑使各国普遍放松反垄断的控制力度，有的国家为此还将一些特殊行业送入除外规定的豁免圣地。物极必反，上述考虑必须以国内市场的合理结构不遭受完全破坏为前提，因而在行为主义扩大其地盘时，结构主义并没有遭到全盘抛弃。以折中的姿态，全面监测、适度控制成了各国的共同趋势。对于中国，除了上述各方面的共同因素之外，不同层次生产力的共存，经济成份的多样性，经济结构的多样化，市场形态的多种差别，更需要反垄断法实施一种调和折中的道路。

（二）折中定位的体现

1．规制对象和控制制度。上文提到的两类四大项是现代反垄断法的必要内容。中国反垄断的规制对象在具体上还要细加斟酌，但必定要涉及全部这些内容，以及行政垄断，以避免因经济发展状况的多变而不敷使用。在具体干预标准上不能过于机械，应该赋予执法机构自由裁量权，为不断调整的反垄断政策留下足够空间。规制对象的全面性要求控制制度的多样化，执法机构必须根据对象的不同，灵活运用适宜的控制制度介入竞争领域。

2．适用除外。由于市场的失灵以及抽象的社会整体利益的需要，各国一般都划出豁免反垄断法适用的余地，给予特殊行业以免于竞争的保护伞，但保护的具体对象却大不相同。根据市场经济理念，在条件许可的情况下，一切经济活动都应该纳入竞争的轨道。因而适用除外规定一般都具有极大灵活变动性，以避免保护伞对市场规则的破坏。缘于国情，中国反垄断法适用除外的对象多于其他国家，并且吻合反垄断法的折中定位。但适用除外不是保护落后，而是扶持发展，最终也要引进竞争。

3．执法机构。宽规制对象和多控制制度要求创设专门的反垄断执法机构。我国的经济立法一直采取单行立法的模式，每个单行法只调整某项特定的对象，并根据国家机关的职能划分和任务平衡的原则规定主管机关，多头管辖的现象便不可避免，因而出现执法分散的状况。另外，在现代法制国家，行政权力一旦为法律所授予，法律必同时给予其强有力的执行手段，使权力能够达到其授权目的，为防止权力滥用，又配以完善的救济体系。反垄断执法机构面对的是各种经济势力和行政权力，要担当重任就要有足够的授权。为此，各国都使得该机构集行政、准立法、准司法权于一身，使其有足够的手段行使法律授予的权力。还要建立完善的救济制度，以实现权力的制衡。反垄断执法机构的创设要走出机械分权思想的束缚，在法律的层面上使其超越一般机构的性质，这对于规制行政垄断尤其必要。

总之，我国反垄断法所要体现效率优先、兼顾公平的价值理念。行折中之道，既要避免因过度严厉而伤及高效率的企业，造成市场上的过度竞争，又要避免因温和而放纵一些限制竞争行为、造成市场上竞争的减少。只有这样，中国的反垄断法方可以跟随市场经济的发展，完成历史使命。

参考文献

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作者简介：刘恋，女，湖北黄冈人，南京大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法。