禁购汇源的反垄断法律争议

秦　磊

商务部否决汇源并购案，是中国《反垄断法》首次“发威”，但审查是否依照比较完善的法律程序和裁断标准存有争议。

NEWS 新闻报道

3月18日，中国商务部以“将对竞争产生不利影响”为由，正式否决了可口可乐公司收购中国汇源果汁集团有限公司的申请。

商务部对该并购案的反垄断审查裁决认定：集中完成后，可口可乐可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品；同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；此外，集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。

商务部公告显示，2008年9月18日，商务部收到可口可乐收购汇源的经营者集中反垄断申报材料。经申报方补充，申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的要求，11月20日商务部对此项集中予以立案审查，12月20日决定在初步审查基础上实施进一步审查。

商务部表示，依据《反垄断法》的相关规定，商务部从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面对此项集中进行了审查。审查过程中，充分听取了有关方面的意见。

公告还显示，在正式否决此项交易前，商务部曾与可口可乐就附加限制性条件进行了商谈，可口可乐也提出了初步解决方案和修改方案。但商务部评估后认为，修改方案仍不能有效减少交易对竞争产生的不利影响。根据《反垄断法》第28条规定，商务部作出禁止此项集中的决定。

这也是自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，首个未获商务部审查通过的经营者集中申报案例。商务部禁购汇源的裁决，引发了国内外舆论的广泛关注和争议。中国欧盟商会提出，希望商务部能在近期予以公布此次审查结果的细节和禁止此项收购的具体原因。

3月22日，中国商务部部长陈德铭表示，汇源禁购事件是两个外国公司之间的事，不涉及到中国的投资政策。他也是商务部近日对此事件作出表态的最高级别官员。

LAW法律分析

一、法律之内作出的裁决

根据中国现有法律框架，外资企业并购案例一般涉及三个层面的审查，即专门针对外资的市场准入审批；针对维护竞争秩序而不分境内外身份的反垄断审查；以及国家经济安全审查。此外，如果涉及国有企业，还有国有资产监督管理方面的监管程序必须遵守。

汇源是2006年9月14日注册于开曼群岛的一家离岸公司，其在法律意义上算是外资企业，但主要资产及业务均在国内。2006年发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确规定，中国政府对于特殊目的公司（含离岸公司）具有监管权。2008年8月1日实施的《反垄断法》第二条也规定，该法适用于中国境内经济活动中的垄断行为，而不论公司归属于何地。

商务部并没有对汇源收购案进行国家安全审查，而是直接受理了当事方的反垄断审查申请。按照《反垄断法》第27条的规定，对可能影响竞争的六项因素，包括市场份额及对市场的控制力、市场集中度、对市场进入和技术进步的影响、对消费者和其他有关经营者的影响、对国民经济发展的影响、执法机构认为应当考虑的影响，进行纯粹的法律审查；同时依据《反垄断法》第25条规定，进行为期30天的初步审查，以及在此基础上的进一步审查。

应当说，最终的否决也是在法律框架内作出的裁决，这是一个很大的进步。

二、程序上的不足

从程序上来讲，包括对此次可口可乐并购汇源在内的几个案例的反垄断审查都存在“先天不足”。在2008年8月1日《反垄断法》生效实施后两天，决定反垄断审查申报门槛的规则《国务院关于经营者集中申报标准的规定》才颁布实施。

偏于原则的《反垄断法》规定了“初步审查”和“进一步审查”两个步骤，至于如何审查，仅规定了六项“应当考虑”的因素，除此之外目前尚无具体的实施细则。而在“反垄断审查否决第一案”正式出现时，商务部制定的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》等五部包含众多程序性规范的规章，还在对草案公开征求意见的阶段。

规则的不足导致了程序上的缺憾。例如，仅仅递交立案的申报材料，在2008年9月18日可口可乐首次递交之后，又先后有9月25日、10月9日、10月16日和11月19日四次材料补充，才算正式启动审查程序。如果之前关于申报材料的规则更为明确，提高审查效率，或许就能节省两个月的时间。而市场形势发展瞬息万变，时间对于交易而言至关重要。

此外，商务部在裁决公告中也提到，审查机关通过论证会、座谈会、听证会等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、相关企业以及专家等方面的意见。除了考虑到涉及商业秘密之外，整个审查过程应该多一些透明和辩论展示。这样一个过程，亦有利于形成较为平衡的反垄断执法尺度，以及合理和容易为各界接受的裁决标准。

三、裁断标准瑕疵

1、相关市场界定

根据《反垄断法》第27条规定，反垄断审查应考虑六大因素：其一是并购双方在相关市场的市场份额及对市场的控制力。反垄断审查判断的一个关键是划定相关市场范围。界定相关市场是反垄断执法的前提，而且在很大程度上直接决定着执法结果。

在绝大多数案例中，这也是最具争议的问题。以可口可乐并购汇源案为例，是以整个软性饮料市场，还是果汁饮料市场作为相关市场，差别很大。

根据中国国家标准软饮料的分类，软饮料分为碳酸饮料类、果汁和果汁饮料类、蔬菜汁及蔬菜汁饮料（品）类和瓶装饮用水类等10类。在本案中，汇源经营的是果蔬汁及果蔬汁饮料。根据浓度的不同，该市场又分为100％果汁、中度浓缩果蔬汁和浓度在25％及以下的果汁饮料三类。

对于如何界定相关市场，商务部在2009年1月7日曾公开了一份《关于相关市场界定的指南（草案）》对外征求意见。这一草案先进行需求替代分析，必要时再进行供给替代分析，复杂情况下按照“假定的垄断者测试（SSNIP）”方法来界定。

需求替代分析和供给替代分析这些传统的功能性方法，更多的是定性分析，主观性强，主要适用于一些简单案件。而SSNIP方法更具有客观性和科学性，目前已为国际上普遍采用。但据知，对于可口可乐并购汇源这样一个复杂重大的案例，审查机构并未采用SSNIP方法。

2、市场份额及市场控制力

《反垄断法》将单个经营者在相关市场的市场份额达1/2；或两个经营者在相关市场的市场份额合计达2/3；或三个经营者在相关市场的市场份额合计达3/4这三种情况，界定为具备支配地位。

如果将相关市场界定为果汁市场，根据媒体此前的报道，可口可乐和汇源分别占9.7％和10.3％的市场份额，并购后的市场份额仅占果汁市场的20％，尚没有达到《反垄断法》中的最低市场支配地位份额。一般情形而言，其对相关市场的控制力也就非常有限。

如果将果汁高中低三个产品界定为不同的相关市场，汇源在中国纯果汁市场占有46％的市场份额，中浓度果汁也占到39.8％的市场份额，是毫无争议的行业龙头，可口可乐旗下的果汁子品牌占有25.3％，位居第二。两者若合并，将占市场份额70％以上。

显然，由于相关市场界定的欠缺，经营者集中后是否导致支配地位也很难判定。

四、根源在于立法不完善

商务部最终的审查裁决公告，没有披露相关的详细评估报告，也没有给出一个论证充分、有理有据的不予批准的理由。

公告中的三点理由都非常牵强，都基于一个间接的判断，缺乏直接证据证明可口可乐与汇源“联姻”影响他人的“婚姻幸福”和“生活质量”。这可能是该项决定在日后依然要经受质疑的最大硬伤。该裁决是否符合《反垄断法》的立法精神，符合《反垄断法》关于鼓励竞争的立法宗旨，存有很大争议。

其根源在于立法不完善。中国《反垄断法》连附则在内只有57个条文，可能是世界上最短的反垄断法，关于经营者集中的规定不到20条。相对于美国、欧盟等长篇累牍的反垄断法律体系，中国《反垄断法》的粗糙和不完善是肯定的，加上在反垄断实践方面经验的欠缺，出现争议非常正常。