汶川地震灾后恢复重建中的宅基地法律问题研究

王明成

摘要灾后恢复重建中如何分配、使用宅基地关系村民的基本生存和发展，关系集约用地和农村的未来发展。面对灾难，结合农村土地制度改革，在集中建房模式中，要在规划许可的条件下，充分考虑村民的诉求，允许流转了房屋但宅基地灭失或者需要迁址的村民重新获得宅基地；要允许村民与一般民事主体合作建房，但应当探索宅基地使用权与房屋所有权分离的路子；要允许农村土地建设用地的合理流转，兼顾各方利益，恰当处理节约的宅基地的使用。

关键词灾后重建；宅基地；法律问题

中图分类号DF452.F301.3文献标识码A文章编号1000－4769(2009)03－0029－05

《汶川地震灾后恢复重建总体规划》提出，要把保障民生作为恢复重建的基本出发点，把修复重建城乡居民住房摆在突出和优先的位置。宅基地是农村居民住房重建的基础，其规划、分配和利用关系民生，关系农村经济和社会的发展。然而，我国农村土地制度正处于变更阶段，宅基地制度存在诸多值得探讨的问题。如何合法、有效解决灾后重建中的围绕宅基地的各种权益和矛盾，需要明确、探讨和创新。

鉴于农村灾后恢复重建可以归类为分散重建和集中重建，故本文依此为线。

一、分散重建与集中重建的决策

《汶川地震灾后恢复重建总体规划》规定，村庄应以就地重建为主，有条件的可适度相对集中。《汶川地震灾后农房恢复重建技术导则(试行)》则提出，村民房屋重建以原址恢复重建为主，只有符合条件的少数村镇才可异地重建。结合灾区农村原来分散居住为主的事实，其当然的结果是村民分散重建是灾后恢复重建的原则。然而，《汶川地震灾后恢复重建条例》和《汶川地震灾后恢复重建总体规划》都强调灾后重建要节约和集约利用土地，保护耕地。为此，《国土资源部关于实行保障灾后恢复重建特殊支持政策的通知》要求在重建规划时，要适度撤并自然村落，引导农民住宅相对集中建设。村民分散重建与集中重建的分野必然导致宅基地分配与取得上的不同，是农村灾后重建中处理宅基地问题的一个前提。《汶川地震灾后恢复重建条例》第33条规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准公布的地震灾后恢复重建规划，服从规划管理。因此，如果村民适度集中居住或者建立农村新型社区已经纳入重建规划，村民等相关的人必须遵守规划。显然，分散或者集中恢复重建的核心是依据谁的意志和什么因素制定重建规划。

(一)国家与集体／村民的协调

《汶川地震灾后恢复重建总体规划》规定，村庄的重建类型由灾区市级或县级人民政府决定。政府决定重建类型应从灾区实际出发，综合考虑地质地理条件、经济社会发展和干部群众意愿等各方面因素。因此，政府如果依据地质、勘察、测绘、水文、环境等自然原因，或者依据自然条件与地区经济社会发展关系即资源环境承载能力综合评价要求集中重建的，村民集体和村民应当服从。反之，没有“自然原因”或者公共利益的需要，政府无权违背受灾村民的意愿强制通过重建规划。因为，依《土地管理法》、《物权法》等法律规定，农村土地属于全体集体成员所有，其对土地的支配(含宅基地的分配和使用)不受他人的非法干涉。政府如果要干预集体如何分配、处理宅基地，必须有法律依据。陕西结合新农村建设提出，滑坡险段等地质灾害点和受其威胁的自然村农户要另行选址，集中重建；对倒塌房屋比较集中而未出现地质灾害的自然村要求就地集中重建；其他农户实行就地或者新址分散重建。这种规定是合理的。《成都市人民政府关于坚持统筹城乡发展加快灾后农村住房重建的意见》的相关规定也是可取的。

需要农村集体最终决定是否集中重建的，就表决程序而言法无规定。《中华人民共和国村民委员会组织法》第19条只是规定宅基地的使用方案必须提请村民会议讨论决定，方可办理，但就村民会议如何表决没有规定。事实上，就集体如何决定宅基地的程序，无论是国家还是地方法规多为空白。我们认为，集中居住涉及村民和集体的重大利益，应当准用《土地管理法》第14条的规定，即2／3以上村民或者村民代表同意。易言之，政府不得强制集中重建。不过，政府此时有义务和责任“引导”村民通过科学的重建规划，而不能够听之任之。

(二)对不同意集中重建村民的处理

如果因地质原因，出于保障公民人身、财产安全的目的，或者因公共利益需要，政府依法强制集中重建的，一方面，政府应当提供其他合理的安置方案，供村民选择。例如，《成都市人民政府关于坚持统筹城乡发展加快灾后农村住房重建的意见》所规定的自愿搬迁异地安置。另一方面，对无力选择、又不同意集中重建的村民，应当着力进行说服、疏导，尽可能避免强制执行。

由集体表决通过集中重建的，是否可以强制不同意的村民服从决议，从法律上说，答案是肯定的，集体表决的结果对任何一个村民都有效。但是，集体还是不宜强制要求不同意的村民服从，因为一个集体的范围可能较大，集中建房完全可能严重影响部分村民的生产和生活；集体表决以民主为基石，没有类似上文中政府强制集中重建的客观理由或者公共利益需要，以人为本的民主不是简单的少数服从多数，还应当有对少数的适度关照。因此，不愿意参与集中建房的村民，在不违反规划和保护耕地的前提下，应当准予其申请规划可用的宅基地。成都市规定灾毁住房农户可以自愿选择入住统一建设的安置住房，这是值得肯定的。

二、分散重建中的宅基地

村民分散重建如果在原址上进行，自无宅基地问题。但系原地异址重建，即在原集体范围内重新获得宅基地重建，则生问题：一是谁有权申请新的宅基地，二是原宅基地如何处理，三是村民能否提供宅基地与他人合建。

(一)宅基地申请人

根据《物权法》第154条规定，宅基地因自然灾害等原因灭失的，失去宅基地的村民，有权申请重新分配宅基地。所以村民在原宅基地被地震毁损而丧失宅基地的情况下，可以依法另行申请分配宅基地进行重建，自不待言。问题是，村民可以出卖、出租、赠与住房，他人也可能继承村民的房屋，而《土地管理法》第44条规定出卖、出租、赠与住房后再申请宅基地的，不予批准。由此，这样的村民在房屋毁损后，是否有权申请新宅基地呢?或者房屋转手中，受让人是否有权申请宅基地?

笔者认为，尽管《土地管理法》规定村民转让、出租房屋后，不得重新申请宅基地，但法律规定不得重新申请宅基地是以村民有宅基地，而其转让或者出租房屋为条件的。所以，原宅基地权利人因为宅基地灭失或者宅基地依客观情况不能够再为住宅建房使用时，不论其房屋是否转手，都可以申请新的宅基地。

如果原址不能够重建的宅基地之上的房屋已经出让、赠与或者发生继承的，就房屋受让人、受赠人、继承人(以下统称“受让人”)是否有

权申请新的宅基地，应当具体分析，分别处理。(1)《土地管理法》第63条规定，“宅基地属于农民集体所有，农民集体所有的土地使用权不得私自出让、转让或者出租用于非农业建设。”1999年5月《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和2007年12月《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，都规定农村住宅用地只能分配给本村村民，农民的住宅不得向城市居民出售。因此，城镇居民受让村民房屋的，必然无权享有出让人申请宅基地的权利；城镇居民受赠村民房屋的，笔者认为，由于宅基地使用权以农村集体成员身份为取得的必要条件，在房屋产权转移时，不宜一并转移土地使用权。否则，将发生城镇居民利用宅基地建房的结果，与现行政策向背。故，城镇居民受让人没有当然取得宅基地的权利。(2)如果村民房屋的受让或者受赠人为其他集体的村民，依据宅基地的身份性，他还是不能够因地震毁损宅基地或者宅基地不再为住房使用而获得宅基地申请权。应当指出的是，如果房屋存在，宅基地被依法弃用的，房屋受赠人或者购房的村民有权取得因房屋获得的补偿。(3)如上所述，本集体村民因为其身份可以要求新的宅基地。同时，《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”因此，如果房屋受让人、受赠人是本集体村民，并且他原来没有宅基地或者原宅基地面积不足，因受让或者受赠的房屋及宅基地毁损的，有权申请新的宅基地。反之，受让或者受赠房屋的人如果自有的宅基地面积已经达到规定标准的，无权因受让或者受赠的房屋及宅基地毁损申请新宅基地。

(二)原宅基地的处理

如果原宅基地灭失，因宅基地使用权风险由使用人承担，宅基地权利人无权请求他人补偿。如果系按规划不再为宅基地的，此时实为集体收回宅基地，集体应当根据房屋毁损情况对村民的房屋进行补偿，但不对宅基地本身进行补偿，因为宅基地的取得是无偿的。

(三)合作建房中的宅基地

从重建融资看，村民在实务中极可能运用对宅基地权益的安排，获得第三人的支持，或者与他人合建房屋，或者由他人独立完成房屋的重建。事实上，《成都市人民政府关于坚持统筹城乡发展加快灾后农村住房重建的意见》和《广元市人民政府关于“5·12”地震灾后农房重建工作的意见》就同意这种合建。但对这些重建方式中的诸多问题却不见规定。农户与他人合作建房，在逻辑上，“他人”包括本集体村民、他集体村民和城镇居民甚至企事业单位。

1.与本集体村民的合作

如果这种合作实为借贷，自无问题。如果系对将来房屋的分割，原则上是合法的，但是如果一方村民另有宅基地，而且不存在面积不足，依据《土地管理法》第62条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，就存在法律问题。我们认为，法律限制宅基地面积是为保护耕地，因此这种合作建房本身并不违反立法精神，况且灾后重建面临重建资金问题。故，应当允许这种合作。

2.与非本集体主体的合作

有权取得宅基地的应当是本集体的村民，因此，非本集体的他人不得基于合作建房而主张对宅基地的权利。问题是他人是否可以取得房屋的所有权?或者说约定取得部分房屋所有权的合作是否合法?我们认为，这种合作建房一不违反保护耕地的精神，二不导致宅基地所有权归属变更，三不与法律限制城镇居民、单位购买村民房屋以保障村民有房居住的立法目的，在灾后重建急需资金的背景下，可以认定其合法性。《都江堰市人民政府关于加快灾后农村住房重建的实施意见》就规定，与灾毁农房户合作建房的，在提交相关宅基地、规划审查意见和批准开工、质检证明等文件后，可由市房管局按农村产权制度改革的办法及其农户与合作投资者的约定分割农村房屋产权或办理房屋共有产权。但我们认为，政府还应当考虑这种房屋产权分割后的一系列问题，出台相关规定：(1)必须明示合建他方对所有的房屋对应的宅基地无物权性质的使用权，只有基于合同的债权性质的使用权。否则，将违反《土地法》和国务院禁止城镇居民购买宅基地的规定。(2)当事人可以约定合建他方对房屋产权的期限，但约定期限不得太长。因为宅基地使用权基于其身份性，应当以村民寿命为限，村民死亡后被继承的是房屋而不是宅基地使用权。尽管我国还没有规定房屋自然存续的期限，但房屋毁损不能够居住使用的，房屋产权要消灭。房屋毁损后在土地上重建房屋，需有土地使用权，而合建他方没有这种权利。故，可以规定合建他方对房屋产权的最长期限为房屋的“寿命”期限。至于究竟是多长留待以后处理。当事人没有约定产权期限的，按房屋“寿命”计算权利存续期。(3)为有利村民的生产、生活，结束房屋与土地使用权分离的“非常态”，如果合建他方要转让其房屋，应当赋予合建灾民的优先购买权。

如果合作建房中非村民方取得对部分房屋的所有权可以是合法的，那么约定取得房屋使用权自然也合法。

三、集中重建中的宅基地

集中重建可以是村民自建，也可以是统一他建。例如，《成都市人民政府关于坚持统筹城乡发展加快灾后农村住房重建的意见》就规定了按照规划集中自建、统一规划统一建设和社会资金开发重建。集中自建与他建都是集约用地的方式，存在如何处置节约的宅基地的共同性问题。同时，也有各自宅基地的特殊性问题。

(一)节约的宅基地的处置

村民住房进行集中建设或者搞农村社区。必然意味着宅基地的节约，节约的土地是用于农业生产还是其他建设用地，此为问题一。谁又对节约的宅基地享有权益，此为问题二。

土地为建设使用的增值远远大于农业使用，要鼓励集体节约宅基地，允许多出的宅基地面积为建设使用有其必要性。基于地震损失与农村的相对贫困，要吸引企业等经营主体参与重建，加快农村灾后重建步伐，将节约的宅基地用于建设也是集中他建可行之所在。因此，应当规定集中建房节约的宅基地可以为建设用地，——但这不排除集体自建时按集体决议为农业用地的合法性。

那么，以什么路径完成节约的宅基地为建设用地，《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。因此，如果重建人是政府或者非乡镇企业的企业，节约的宅基地就应当按征收程序，变为国有，再进行建设使用。需要指出的是，农村建设用地使用权的流转是必要的，可行的，但这得不出宅基地使用权在房屋建设上的当然流转。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定，农村宅基地所节约的土地，首先要复垦为耕地，调剂为建设用地的必须符合土地利用规划，纳入年度建设用地计划，并优先满足集体建设用地。而依据《土地法》第43条，

集体建设用地除宅基地外，为乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地。既然土地为宅基地的“节约”，就意味着它不是宅基地了，如果土地不用于乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业，就不能够以农村建设用地方式处理。在灾后重建中，如果重建人不是村民，也不是集体，而是与集体无关的他人，并且重建人要取得对土地的建设使用，那么就应当通过征收程序进行。另外，《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》规定，涉及集体土地征收的，要实行告知、听证和确认，对集体和农民妥善给予补偿和安置。新建地块实行有偿供地所得收益，优先用于支持农村集体发展生产和农民改善生活条件。结合灾后重建相关政策，我们认为：

(1)政府实施集中重建时，节约的集体建设用地可按征收方式处理，但除安置受灾村民外，不按通常的征收补偿处理。政府出让该土地或者同等面积其他土地时，其收益用于安置房的建设。有余的，可以返还给集体。

(2)集体实施重建的，可以将建设指标依法置换，按约定取得置换补偿，并对多余宅基地依约定复垦。也可以依法有偿用于乡镇企业，此时，按集体建设用地流转方式使用。

顺便指出，实施人为本集体组织的，因集体财产归全体集体成员所有，因此，集体出资集中建房，实质是村民用自己集体中的权益建房。所以，如果村民大会决定取得房屋的村民不出资的，应当认定其合法。在这点上，不宜一般地规定每户应按政府给予的住房重建补助资金等额交纳建房费。要注意的是，对未参与集中建房的，集体应当相应地对他们进行补偿。

(3)企业经营者实施重建，按约定对节约的宅基地享有建设用地使用权的，应当区别对待：第一，《土地法》对农村土地为建设用地的目的限于乡镇企业等，其立法宗旨在于为农村经济的发展，农村集体／农民独立或者合作从事企业活动，可以节约成本，使用集体土地进行建设。灾后农村恢复重建要节约成本，发展经济，可以考虑参与集中重建的企业通过集体建设用地使用权方式，获得土地使用权，而不必进行征收出让。但其前提是，该企业需将土地用于旅游、服务、商业和工业等项目。第二，如果该企业没有经营项目，得转让土地使用权的，应当依法将该土地征收为国有土地，另行出让。不过，此时的征收补偿对象是该企业，而且补偿标准应当按征收土地使用权处理。至于企业如何对集体进行补偿，按其集中建房约定处理。

(二)集中自建中的宅基地

村民集中自建存在两种情形，一是新宅基地重建，二是旧居住地扩建。不论哪种情况，村民依法申请宅基地后，集体组织都应当依法确定、分配宅基地。依《村民委员会组织法》第19条，村民委员会必须提请村民会议讨论决定宅基地的使用方案。在程序上，村委会应当制定分配宅基地的公平程序，例如抽签程序与选地程序。

需特别注意的是，在旧居住地扩建中，除非农村公共用地或者村庄规划需要，否则应当以满足原住村民原址重建为宜。因为，如果原住村民也重新分配宅基地，实质是收回了原宅基地使用权，但这显然有悖《土地管理法》第65条之规定。既然是征收性质，原宅基地使用权和房屋所有权消灭后，村民基于对房屋材料的所有权，有获得补偿的权利。

(三)集中他建中的宅基地

集中他建为更好节约宅基地的必然选择是修建多层住房以致建设农村社区。确定每户的宅基地面积，规范村民对房屋和宅基地的处置是必要的。

我们认为，首先，农村基础设施和公共服务设施，包括社区办公用房和服务设施，如“五室三站两栏一校”(“五室”即办公室、活动室、图书阅览室、警务室、档案微机室；“三站”即社区医疗卫生服务站、社会事务服务站和流动党员管理站；“两栏”即社区居务公开栏和社区党员活动公布栏；“一校”即居民学校)，以及公共性排水、道路、晒坝、绿地用地自然排除在宅基地面积之外。其次，村民多层住房建筑，可以参照城镇区分所有房屋的土地面积进行分摊。对区分建筑中为几户村民使用的设施用地，宜在受益的村民间分摊。最后，村民为生产、生活需要的牲畜圈养场所、独立的杂物间等用地，满足《房产测量规范》规定的房屋条件，得登记房屋产权的，宜独立计算面积；反之，宜附记在宅基地使用权证书下，载明面积。

村民的宅基地依法不得单独转让。房屋发生合法流转的，宅基地使用权应当进行变更，基于房屋享有的权益一并流转。村民不享有建筑所有权的牲畜圈养场所、独立的杂物间，除非有不流转的约定，否则一并发生转移；反之，除非有流转约定，否则不附随流转。

四、余论

宅基地问题不仅是在灾后重建中需要恰当处理的，而且是农村土地制度改革的重要方面。我们认为宅基地使用权与房屋所有权的分离、非宅基地使用权人的房屋产权的限制制度以及农村集体的建设用地处分权，或许也是农村土地制度创新可考虑的路径。这种路径也可以为将来宅基地使用一般性流转提供借鉴。

责任编辑何进平