以共同承揽工程名义借款后改变用途能否构成诈骗罪

苏宏锦 刘 平

基本案情

张某系个体建筑户,在跟着红安建工公司干建筑活时与该公司法人代表兼总经理程某认识。2007年6月份,某市疾病预防控制中心在当地报纸上发布了《住宅楼开发报名须知》,张某得知消息后就告诉程某,自己可以通过关系承接该工程,先由程某出钱,待工程接到后所得利润双方平分,程某同意。2007年6月19日,双方在程某办公室内,由张某向程某出具一张内容为“今借现金50万元人民币,用于疾病预防控制中心工程”的借条。程某交给张某一张金额为50万元的银行卡,并出具了“兹有红安建工公司委托我公司张某全面负责联系市疾病预防控制中心和技术监督局工程”的委托书。张某在收到银行卡后陆续将50万元转存到自己的银行卡上,并用其中的20万元进行炒股,12万元支付自己所购的商品房款,3万余元装修。后疾病预防控制中心住宅楼因各种因素没有立项,期间,程某向张某多次催问承揽工程情况,张某始终隐瞒工程进展和资金使用情况。2007年11月16日,程某得知疾病预防控制中心住宅楼尚未立项,即向张某催要50万元借款,张让程宽限两天,程随即向公安机关报案。公安机关立案后将张的房子、股票变卖,追回36万元。张某被关押期间,张某的亲属与程某订立了归还剩余14万元的协议。

另查明,张某与市疾病预防控制中心的人并不认识,也没有业务往来,但曾通过其他人打听过建住宅楼的事。另外,张某与程某一起多次以红安建工公司名义联系市技术监督局的工程而未能承接,张某供述为承接此项工程花费10万余元。

分歧意见

针对张某的行为如何定性产生了以下几种分歧意见:

第一种意见认为,张某应构成职务侵占罪。理由是:张某为红安建工有限公司跑工程,虽然领款行为以借条形式的借款出现,但有委托书证明其受公司委托,具有一定的职务行为,张某把专用款用于个人消费,应定性为职务侵占。

第二种意见认为,张某的行为应构成诈骗罪。理由是:张某向程某借50万元,双方约定是为红安建工公司跑疾病预防控制中心住宅楼工程的,但张擅自把36万元私自买房、炒股,并对程某隐瞒事实真相,属于非法占有,应构成诈骗罪。

第三种意见认为,张某的行为属于民事欺诈,不构成犯罪。理由是,张某夸大自身能力取得该款,具有一定的欺诈,但其确实为承揽工程进行了相应的准备工作,后因未能立项而不能承揽该工程,属客观不能,不存在诈骗的犯罪故意。且本案张某以借条形式取得该款,可以民事诉讼的方式要回该款,追回损失。

评析意见

笔者同意第三种意见。

(一)因主体不符合,不能构成职务侵占罪

张某并非红安建工有限公司的人员,这一点张某和程某均予以证实,可以认定。那么如何界定红安公司向张某出具委托书的行为?这是否是一种职务委托?笔者认为,这一委托只是一种民事主体为了某个具体事项而进行的一般民事委托,并非职务授权,张某不能凭借这一委托而成为红安建工公司的人员。据程某和公司的其他几位主管证实,红安建工有限公司其主要业务范围是建筑工程,为了能够发挥众人的作用而尽可能多的承揽到工程,只要有能力揽活,无论是否是公司人员,公司都向其出具类似委托书,委托书的出具在一定范围内具有广泛性和主体不唯一性。据此,公司向张某出具委托书,是一种事务委托。鉴于张某和程某对工程利润的事前约定,张某和公司的关系更应是一种合作关系,而非隶属关系,张某并不因此委托而成为公司的人员,不能成为职务侵占罪的主体。

(二)因主观目的难以推断不能认定为诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的,采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为。本案中,张某在借钱时夸大自身能力,从而使程某相信其能力而将钱借给他,存在一定的欺诈行为,但这种行为因是否具有“非法占有”的主观故意,现有证据还不能准确确定,故不能认定其构成诈骗罪。

第一,借款前提客观存在。张某虽然使用夸大能力的方法取得借款,并在使用借款时隐瞒和改变了50万元的用途,但是其在向程某借款时没有虚构疾病预防控制中心欲建住宅楼这一事实,当时疾病预防控制中心确有建设住宅楼的意向,并在报纸上公开发布了《住宅楼开发报名须知》,这说明其借款的前提是存在的。

第二,非法占有的目的难以推断。最高人民法院在审理金融犯罪的座谈会纪要中,对于从客观行为来推断犯罪嫌疑人、被告人的主观占有目的,提出了偿债能力、是否潜逃、款项用途是否恶意消费等几个标准,我们以此标准来看张某是否具有非法占有目的。

首先,催要时间短暂,恶意逃债行为不明显。张某虽向程某隐瞒事实真相,私自改变借款用途,但在程某催要时既没有潜逃也没有逃债行为,其向程某要求宽限两天就能归还至少30多万元借款,而程没有给张还款准备时间,即采取报案的方式让司法机关介入,后公安机关将其房子、股票变卖后追回36万元,剩余款项由张某的亲属以还款协议的形式承诺归还。这些客观情况并不能说明张某具有恶意逃债的故意和行为。

其次,有一定的偿还能力。从公安机关立案后很快就把部分款项追回来看,张某是有一定偿还能力的,并且张某也一直从事建筑工程行业,其也应当具备一定的偿还能力。

第三,借款后进行了一些承揽工程的事前协调工作。市疾病预防控制中心住宅楼工程因未获相关部门批准而未能立項,是造成其履行不能的客观原因,但随后张又和程某一起多次协调市技术监督局的工程,并为此花费了一定的费用,这说明张某曾积极的进行了承揽工程的活动。同时张某并没有把借款用于违法犯罪等活动,这也从一定程度上说明款项是相当安全的,并没有恶意消费。

第四,也是最重要和最关键的,从款项的取得形式上看,当事人双方之间打有借条;从民法角度看,该借条是一种形式不完备的借款合同,借出人程某完全可以凭借此借条,通过民事诉讼程序追回欠款,而无须刑事介入。

综上,张某构成诈骗罪在主客观要件上均缺乏或存在重大瑕疵,不能按照诈骗罪予以追究。

(三)张某的行为应认定为民事欺诈

本案中,张某以承揽疾病预防控制中心住宅楼工程为名,以借条形式向程某借款50万元,后来改变借款用途并向程某进行隐瞒。张某出具的这份借条,因没有约定利息、使用期限、还款时间、违约责任等,实质上是一份形式不完备的民间借贷合同。对于借款合同,《合同法》第203条规定,借款人未按约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款,提前收回借款或解除合同。结合本案案情,程某发现张某改变借款用途后,完全可以解除合同,并向人民法院提起给付之诉。

从张某使用借款的过程来看,在取得借款时采取了夸大自身能力、隐瞒真相的欺诈手段,在履行合同过程中也并未遵守诚实守信原则。但从上述分析可知,这种欺诈和非法占有的诈骗犯罪还是有所区别的:这种欺诈不仅程度轻,而且社会危害较小,且嫌疑人不能归还借款并非主观不愿,而是客观不能造成的,不能以此推断其具有非法占有的犯罪目的。因此,张某的行为应当界定为民事欺诈,不宜按犯罪处理。