循司法规律 谋科学发展

刘佑生

盛夏,中原大地酷热似火。然而,地处西南的七彩云南却大不一样。当近百名高级检察官到达昆明的时候,迎面而来的是夏风徐徐,细雨轻轻和摇曳的五颜六色的鲜花。在这种氛围里,第五届国家高级检察官论坛在官渡宾馆开幕,其交锋成果通过正义网直播犹如春城夏日的和风细雨轻轻洒向四面八方,沁入网民的心田。据正义网自动统计,从7月30日到31日,有数以百万的网民浏览了本次论坛——“科学发展与法律监督”。我在与学院的副院长陈德毅同志聊天时,他告诉我,他的一个朋友叫马立新,在天津做国际贸易,用电脑专门保存了历次国家高级检察官论坛的观点。我认为,本次论坛之所以产生如此热烈的反响,其特点有四:

特色之一 龙宗智教授侃侃而谈:遵循检察规律,着眼科学发展,现在高检院提出对外加强法律监督,对内搞好自身监督,这样好。中国检察官更应强调奉行客观性义务,注意能动主义与克服主义相结合,不越职权,不脱离法定手段

我熟悉龙宗智教授,始于读他的《上帝的审判》一书。他曾当过成都军区军事检察院检察长、西南政法大学校长。他十多年前提出的“相对合理”学术理念,我至今记忆犹新.为了潜心研究学问,他辞去校长职务,专职教授,在官本位盛行的国度真是难能可贵。

今年7月中旬,龙教授在吉林长春为全国省级检察长讲授了《中国特色检察制度》,我和石少侠院长听后都感耳目一新,故本次论坛又请他作专场演讲,我尤其注意了他说的以下三个观点:

第一,检察机关在机构定位上,是双重法律定位,即检察机关既是国家法律监督机关,也是司法机关。这种双重法律定位在当今世界是极少的。我觉得这种理论定位是站得住脚的。检察机关是国家的法律监督机关,此是我国宪法规定的,学术界对此无争议。但是对于检察机关是司法机关的定位,国内法学界有不同意见。有的认为检察机关是行政机关,有的认为是准行政机关或者准司法机关。我觉得这些说法都有失偏颇。我认为,我国检察机关定位为司法机关是比较准确的。其理由是:一是从法律文化的渊源来看,我国检察机关传承了大陆法系检察机关的合理内核。大陆法系的法检两家是两块牌子,一个衙门,分别行使国家的审判权、检察权,两者构成了国家的司法权。定位为司法机关是毫无疑问的。二是我国法律中对于检察机关是司法机关有一定的确认和表述。三是检察机关行使职权的性质,特别是诉讼监督权、审查批准逮捕权等具有司法属性;四是用司法机关定位检察机关的科学意义,还在于运用司法规律来建设检察机关,减少行政色彩。长期以来,我国检察机关偏重行政色彩建设。一些媒体在宣传报道时,渲染反贪局长、反渎局长如何秉公执法,诸不知检察院在内部设置的这类行政职务是只能处理检察机关内部的行政事务,从法律上讲并不是为办案而设置的。只有检察长、副检察长、检察委员会委员、检察官才能依法办案。反贪局长、反渎局长即使办案也是因其检察官的身份,而不是因其职务身份。因此,应以科学发展的视野来规范检察机关的司法属性,保障检察官依法独立办案的法律地位,在全社会树立检察官的公信力。

第二,要在人大制度中寻找法律监督权的新的支撑点。龙教授举例说,北京市人大常委会今年作出加强法律监督的决定,强调人大不搞个案监督。对于司法不公的问题,要通过对检察工作的监督解决司法领域个案不公的问题。我觉得龙教授提出的要在人大制度中寻找中国检察机关履行法律监督职责新的支撑点是很到位的。一个教授以他特有的敏锐法眼捕捉到了检察工作新的亮点,而我们的许多检察机关的领导都还没有意识到这一点

我国法律规定,最高人民检察院和地方各级人民检察院对产生它的本级人民代表大会及其常委会负责并报告工作。由此可见,人民代表大会及其常委会对检察工作具有监督权。对检察机关所办案件或司法不公个案提出询问和质询等,是人大监督检察工作的重要组成部分,也是我国人大制度和检察制度的一大特色。因此,我们要把两种监督结合起来。就是说,人大通过监督检察院的工作,使检察机关的法律监督得到升华。检察机关通过法律监督活动,查办司法不公个案使人大的监督通过检察机关的法律监督得以实现,这就为检察工作找到了新的支撑点。这样发展下去,既能丰富、完善我国的人大制度,也能为检察机关履行法律监督职责开拓新境界。

第三,遵循检察规律,着眼科学发展。现在高检院的指导思想是在外部加强法律监督,在内部是抓好自身监督。两种监督相辅相成。内部的监督抓好了,才能加强对外部的监督。由此,龙教授提出,中国检察官更应强调履行客观性义务,要注意能动主义与克制主义相结合,不超越职权范围,不脱离法定手段。听了龙教授的这些论述,我顿感精神振奋。前一阵子,有的同志提出,我们是法律监督机关,要光大列宁的法律监督思想,对机关团体和单位实施一般监督。我觉得这是不妥的。检察官最重要的使命就是依法办案。只有法律规定了的你才能去做,不能脱离法律的规定去做事。这就是龙教授强调的注意把能动主义和克制主义结合起来。

写到这,我想起我的台湾朋友林钰雄教授的话,检察官之职责不单单在于刑事被告之追诉,并且也在于国家权力之双重控制,作为法律之守护人,检察官既要保护被告免于法官之擅断,亦要保护其免予警察之咨意。换言之,检察制度自创设以来,自始具有处于警察、法官两种国家权力的中介性质。此一命题,同时暗寓检察官在国家权力上定位问题之解决方向。这一论述多么深邃,令人久久回味。

特色之二 何家弘教授娓娓道来:世界各国和地区对政府官员实施的职业犯罪的侦查,大体上有三种模式:第一种是警察模式,第二种模式是检察职能模式,第三种是独立机构模式

我认识何家弘教授,是因为读了他的法制推理小说。何教授与我是同时代人,学贯中西,说得一口流利英语,在法学界屈指可数。他还擅长用散文笔法描述深奥的法理及证据学。在本次论坛的第二阶段,何教授用讲故事的方法,深入浅出地道出了他对构建中国特色职务犯罪侦查体制的建言。

考察世界各国,确实很难找到像中国这样明确由检察机关来承担全部的职务犯罪侦查职能的体制。我们研究职务犯罪侦查的时候就面临一个语言障碍,在英文中找不到与职务犯罪相对应的词组。倒是从犯罪学的角度,我注意到有一个概念大体是相近的,翻译过来是“职业犯罪”。这个界定是利用职务之便实施的犯罪,都属于职业犯罪。但是犯罪主体并不局限于政府官员,它的范围比较宽泛,包括私人公司里面的監守自盗、贪污都属于职业犯罪,甚至包括一些医生利用给病人看病的时候进行一些性骚扰、性侵犯,这些都属于职业犯罪。就是说,英文中的职业犯罪中包含了官员的职业犯罪,这个和我们讲的职务犯罪有一点相近。世界各国和地区对政府官员实施的职业犯罪的侦查,大体上有三种模式:

一种是警察模式,由警察负责侦查。像欧洲的一些国家,英国官员的贪污、腐败的案件警察可以进行侦查。

第二种模式就是检察职能模式,中国是最典型的。其他一些国家虽然和我们的体制不完全一样,但是有一些类似之处,比如美国的联邦检察制度。有人说美国的检察机关是纯粹的公诉机关,这种说法是不准确的。美国联邦的检察机关有自己形成的历史渊源,我们知道联邦检察长就是司法部长,现在官方把它翻译为司法部长,其本意是联邦检察长。美国的官员腐败案件主要是由联邦调查局负责查办的。前不久媒体上有报道,联邦调查局抓了新泽西州的多名市长,各州的社会文化传统不一样,有的州官员腐败严重一点,有的州好一些,新泽西州的官员腐败问题比较严重,这些案件是由联邦调查局的侦查人员和联邦在当地的检察署的检察官联合查办。

第三种就是独立机构模式。有一些国家、地区设立了一些独立的职务犯罪侦查机构,比如新加坡的反腐败局或香港的廉政公署等都是独立的。不同国家的设置其实是由它自己的国情决定的。我觉得这里面是不是有这样的一套规定,就是在这个国家和地区官员腐败问题不太严重的话,他的这种职务犯罪侦查的职能的独立化和专业化程度也就比较低,换句话说反腐败的需求不是那么强烈。所以,很多欧洲国家的法治比较健全,没有必要成立专门的侦查部门。

我从美国联邦检察体制里看到这样一种景象,就是机构不对称的美。美国有94个联邦司法管辖区,每一个联邦有一个检察署。有的时候也可以翻译成联邦检察官办事处,这是一个纯粹的公诉职能的检察机关。但是,我刚才提到了在联邦检察系统里面,因为联邦检察长领导的司法部是一种美国特色的体制,联邦检察长麾下的联邦调查局是重要的职务犯罪侦查机构。其实美国的联邦检察体制也不是一个单纯的公诉机关的设置,在一定程度上也承担了职务犯罪侦查的职能。它们的机构上下是不对称的,我称之为不对称的美。我们现在检察机关设置都是对称的,我不知道这里是不是有我们传统的审美观点的影响,还是一种有实质利益的关系在里面。好像上级检察院有什么机构,下级检察院也应该有什么机构,但是这里我觉得应该注意检察机关担任众多的职能,总体上可以讲是法律监督职能,其中最主要的是两项职能,一个是公诉职能,一个是侦查职能。

公诉职能的设置和侦查职能的设置有不同的要求,或者说遵循不同的规律,公诉机关体现的是一种司法权,所以它的设置应该更多强调中立性、独立性,而且必须是和法院的设计相对应的。中国的检察制度的设置是不是也可以打破传统的上下对称美这样一种习惯,应根据各种职能自身的规律来设置,具体来讲就涉及到我们职务犯罪侦查体制的改革。

去年,我在高检院渎检部门挂职,所以在职务犯罪侦查这方面体会深刻一点。据我所知,有一些地方基层的渎检部门一年也办不了一两起案件,另外就是我们侦查人员的能力不高,缺乏专业化的侦查技能。这是我们现在存在的问题,那么怎么对它进行改造解决这些问题呢?我觉得有没有可能向前迈一步,就是把检察机关职务犯罪侦查的力量进行彻底整合,在研究法律监督职能的时候,是不是更超脱一点。从维护国家法治建设的角度来思考这个问题,而不是从部门的利益来思考。我讲这话有很多人会反对,会不赞成,因为涉及到职位的问题。

何教授推论,如果腐败问题比较严重的国家或地区,或许就会在一定历史时期催生出独立性很强、专业化程度很高的职务犯罪侦查机构,这个也是今天中国特色所需要的。当然,我们提高职务犯罪侦查的专业化也需要提高职务犯罪侦查人员的能力,如果基层检察院的侦查部门就那麽几个人,还分成两个部门,你能做到专业化吗?职务犯罪侦查是一项专业化的工作,有一些专门的技能,往往不是书本上可以学到的。比如询问的技能,调查取证,甚至还要采取一些秘密侦查的方法。比如说现在社会很多公众关注法院在民事案件执行中存在的问题,执行不公。这些背后是不是都隐含着渎职犯罪,或者是受贿犯罪呢?有没有滥用职权的问题,有没有贪赃枉法的问题,对这些你要进行侦查,可能不是我们常规的举报,找嫌疑人来谈就能解决的问题,需要采取一些特殊的侦查方法,用一定时间的经营才能够获取充分的证据。

我琢磨何教授拐弯抹角的观点,可能有些话他不能说得太露,太直白。他的中心意思是,职务犯罪侦查是一项技术含量很高的专门工作,需要高素质、懂专业的检察官才能胜任,此其一。其二,检察院不能将职务犯罪侦查分成两个部门,要整合力量,把反贪和反渎合二为一,优化侦查力量,强化侦查技术。我觉得此种思路从长计议是符合职务犯罪侦查专业化建设需要的。

何教授以一个证据法学者的眼光来审视今日职务犯罪侦查体制,建言职务犯罪侦查应该有更合理的体制作保障,侦查人员和办案的对象有一定的距离是比较合适的。他坦言,我的见解没有经过修辞,肯定有一些是不恰当的,甚至是不正确的,但是是我想说出来的。因为前几天我听到一个外国人讲了这样一句话,对我很有启发。他说他每天早上都会对自己说今天将是我生命的最后一天,每天都这样对自己说,会对生活的态度产生一种影响。生活中一切都有可能,比如说我今天四点钟就要坐飞机回北京,虽然飞机出事的概率非常低,但是也有可能,假如我今天赶上了,今天就真的是我生命的最后一天了。就是在这种意识下,我觉得我想把这些话说出来,它是我心里的话。

面对何教授的满腔赤子真诚,我无言评论。

特色之三 宋英辉教授微微一笑,道出他的真知灼见:第一要依法配置。检察机关要按照宪法、诉讼法和组织法有关法律规定配置权力。第二要科学配置。就是要按照检察工作的规律,按照司法的规律,按照诉讼的规律来做。第三要以公正、高效、权威为司法目标

宋教授为人谦逊,好学多问,擅长法律实证,我与之熟悉是因为他曾挂职最高人民检察院法律政策研究室副主任。在论坛的第三阶段,宋教授讲述的六个问题都是关于检察职权和检察职能的具体配置问题。引起我极大的兴趣。

第一,需要立法明确的。目前法律还没有明文规定的需要法律去明确。比如技术侦查权,法律就没有明文授权检察机关。再如附条件不起诉,目前还不是法律规定的一个权力。

第二,需要立法完善的。如对拘留的监督,对强制性侦查的监督,对扣押、冻结的监督,死刑复核程序的监督,这些从理论上来讲是没有问题,但是缺少的是具体的程序、具体的手段和途径。这就需要立法进一步的完善。

宋教授认为,将来裁量不起诉权是要扩大的。目前,德国、日本这些国家基本上保持在50%、60%,甚至更高。这些国家裁量不起诉主要是治安类的案件,有的是对法律的理解有出入,或者是对法律的误读,认识不到位。量刑建议权是公诉权的一部分,过去我们没有充分行使这个权力,有的是对法律条文理解有误,有的办案机关认为刑法条文里只要有情节严重就都不适用裁量不起诉,这是一个误解。在构成犯罪之后,还有情节轻重的问题,刑诉法规定的犯罪情节行为只是构成犯罪行为之后的行为,比如情节不严重,根本不构成犯罪。所以说,情节严重并不妨碍裁量不起诉的事宜。

第三,有一些权力配置不合理、不科学。比如捕诉合一,就是批捕和起訴合一。案件的捕诉合一有利有弊,好处是可以提高效率,坏处是没有制约。我觉得,宋教授的见解应引起我们的重视。如果整个检察系统逮捕和起诉职能合在一起,由同一个部门执行,没有制约这是很危险的。如果有一天这样做了,我想,批准逮捕或者是决定逮捕的权力就有可能从检察权分离出去。这是一个必须引起检察机关高度关注的问题。目前,检察机关搞司法改革,正在试行对职务犯罪案件的嫌疑人的决定逮捕权上提一级,即下级检察院侦查的案件,由上级检察院批准逮捕。这样做,符合权力制约规则,也遵循了司法规律。

第四,公诉权同诉讼监督权的合一问题。目前有不同的主张:有的主张公诉人就是公诉,不要搞诉讼监督,诉讼监督单独成立一个部门。这个部门对诉讼监督的职能要广泛,除了刑事还包括行政和民事的监督。宋教授认为,公诉权和诉讼监督权由一个部门来行使为好。我觉得有道理。如果脱离公诉权单独成立一个诉讼监督部门的话就发现不了案件线索,只有通过公诉活动,发现诉讼中的问题,才能为诉讼监督创造必要的条件。因此,公诉权同诉讼监督权是相辅相成的,必须由一个部门来完成。

第五,民行检察的初查权。宋教授轻轻地说,昨天龙教授也提到了这个问题,给民行检察部门初查权,这个是有问题的,至少学术界是普遍反对。我觉得,宋教授、龙教授都提到了在检察机关内部不能赋予民事行政检察部门初查权,即不能用刑事侦查手段解决民事行政诉讼中的监督问题,还是要遵循民事行政诉讼规律,科学配置监督权能。从这个视野去理解两位教授的观点,我觉得他们的见解值得思索或者直接了当的说是正确的.

第六,检察权配置的改革,应该注重实证先行。据宋教授介绍,最近他一直在做实证研究,实证结果发现了很多问题,也解决了许多难题。特别是有一些理论上预设的内容虽然能成立,但经过实证研究发现根本行不通。有一些原来认为是不大合理的,但是研究之后觉得也有一些合理的因素。这就是实证研究的好处。此是宋教授的肺腑之言啊!我认为,法律实证方法是我们解决法律问题切实有效的方法。对于一些我们争论很大的检察问题,也应该运用实证的方法去研究解决,而不是一味地进行理论争论。检察机关也可以尝试建立检察实证学。

特色之四 大同市矿区检察院的女檢察长张丽珍,曾在基层人大长期从事立法调研工作,当了三年检察长,她从六个方面畅谈如何建立科学合理的检察业务考评机制

完善检察业务考核机制,增强考核机制的科学性、完整性和统一性。此是最高人民检察院检察长曹建明在半月前召开的全国检察长会议上提出的命题。

当前实行的条线考评机制重办案工作考评,轻综合工作考评;重内部考评,轻外部考评;重办案职能考评,轻法律监督职能考评;重行政管理,轻司法管理。如何革除旧弊,准确把握司法规律,建立科学合理的检察业务考评机制?是与会检察官关注的话题。张丽珍检察长的论述引起我们的注意。

第一,考评的目的要明确。在现代管理中,考评的目的是领导者能对管理过程进行控制,及时全面准确了解工作全局,把握工作整体发展态势,进行动态激励,更好的调动工作积极性。我觉得,考评是手段,是管理方法,通过科学管理确保业务工作各项流程和运行的合法有序,有效监督办案行为,有效监督办案质量,通过对办案人员、各部门及检察机关整体业务情况进行考评,得出科学的评价结论。因此,要坚决摒弃单纯考核观,把业务考核纳入检察工作的日常管理,确保通过考评调动检察人员的内在积极性。

第二,健全考评机构,设立长期的考评机构势在必行。可考虑在检委会下设长期和固定的考评机构,负责案件质量和业务考核工作。考评机构成员由检察长、副检察长、政工部门负责人、主要业务部门负责人和资深检察官等组成。检察长担任考评机构领导,统一业务考评标准和程序,带动各业务部门之间的互动,避免条块化考核带来的弊端。如对基层检察院进行业务考评时,基层院对考评有什么意见,考评中发现的问题如何解决,以及考评结果如何向基层检察院反馈,由相对独立的机构进行管理更为合适。

第三,考核内容必须符合司法规律,从检察工作实际出发,合理设置考评指标。一是允许撤案率在一定幅度内变化。二是取消对捕后不诉撤案的严格限定。如上级院在考评中规定撤案率不能高于0.2,不诉率不能高于0.5,这个范围太狭窄,因为与侦查机关所办案件的质量高低有直接的关系,捕后可能因证据发生变化,使得案件不符合起诉的条件。在确定审查批捕和决定逮捕权和起诉权的考核指标时,要肯定不批准逮捕和不起诉检察权能的正确运用,应依照法律和刑事政策综合判断检察机关作出决定的合法性和合理性。三是科学界定错案标准,不能将法院判处无罪的案件都确定为错案,应当根据对案件的证据采纳、事实认定、法律依据、办案程序是否正确等具体考察案件的办案质量。四是实行分类考评。对基层检察院的考评要根据地区之间的经济、社会发展和检察工作发展的差异,进行科学合理的分配,然后按照突出先进,争先创优意识,基本处于同一水平线上的检察院之间进行竞争。

第四,考核运行要规范。考评机制成效的关键在于日常运行和落实是否规范,对基层院的考评建议由省级院制订考核办法,严把程序关,定期考评,季度、年终、年末组织考评。一是单向考核,对重点工作、阶段性工作或者是临时工作进行专项考核,并将考评结果记录年终考评成绩。二是探索建立网上绩效考评信息平台,在三级检察网上设立考评系统,由省、市、县三级检察院通过考核软件进行操作。严格填报制度,加强监督管理,规范绩效数据的积累,实现对考核全过程的动态管理,从而提高考核的透明度、公平性。三是实行案件抽查制度,通过法律文书对照后对案件进行事后的追踪调查,审查案件质量。

第五,考核机制要衔接。必须从整体和系统的高度出发,重视和其他有关制度的协调配合,确保与检察机关的其他管理制度,如检务督察、专项检察、奖惩机制等制度的衔接,充分实现管理手段间的互补和支持,形成完整、完善、系统的管理体系,从而有效解决单纯追求目标量化考评结果产生的工作僵化或者机械化的问题。

第六,考评结果要强化。考评结果重反馈,完善工作制度和优化办案流程,不断加强和提高业务能力建设。考评结果奖惩挂钩,除了经济上给予兑现外,政策上的鼓励也应该加大力度,最大限度的发挥业务考评机制的激励作。

我认为,在重构检察机关业务考评体系及其运行机制时,准确把握司法规律,把业务管理与科学决策、宏观管理与微观管理、监督制约与行政激励有机结合起来,科学构建考评体系,科学设定考评内容和考评标准,此是检察机关面临的重要课题。张丽珍,一个基层院的女检察长从理论和实际的层面提出了新的理念,是值得称道的。