哈特“法律规则说”的贡献与启示

孙育玮　冯　静

摘要：哈特作为新实证主义的法学代表，立足于英国的司法现状提出了著名的“法律规则说”。该学说得以提出是在批判奥斯丁的“法律命令说”基础之上，并运用日常语言哲学的分析方法而形成的。哈特从规则的“内在方面”阐述了义务的真实含义，区分了“被迫”与“义务”的概念，从而厘清了“法律命令说”的错误。文章认为该学说的主要贡献可以归纳为如下几个方面，即引入语言哲学新方法、采取内在观点新视角、激发论战与回应、倡导法治国家的规则之治，其理论贡献对于我国法制建设有重要的启示意义。

关键词：法律规则说；语言哲学；内在观点；规则之治

作者简介：孙育玮(1948—)，男，黑龙江绥化人，上海师范大学法政学院教授，教育部人文社科重点研究基地上海师范大学“都市文化研究中心”研究员，从事法理学、法社会学研究；冯静（1983—），女，河北邯郸人，上海师范大学法政学院法学理论专业研究生，从事法理学、法社会学研究。

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1000-7504（2009）03-0071-05收稿日期：2008-12-20

哈特著名的“法律的规则说”即法是初级规则和次级规则相结合的体系。初级规则科以义务，要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否；次级规则授予权力，包括公共的或私人的，其中承认规则、改变规则和审判规则分别用来弥补初级规则体系中的不确定性、静止性和无效性的缺陷。这一理论的提出迎合了当时西方社会发展的需要并促进了西方法学的发展，把分析法学乃至整个西方法理学引领到了一个新的时代。当今，在我国不断推进法治现代化的进程中，我们不但需要立足本国国情和时代要求充分挖掘和利用本土的有利资源，而且需要积极合理地吸收和借鉴西方法理学的优秀成果。哈特思想对我国法治建设具有启示意义。

一、引入语言哲学新方法

（一） 引入语言哲学产生国际影响

哈特在当时的社会背景和学术背景下，敢于突破惯常思维模式，富有独创性地将语言哲学融入法学，把法哲学与一般哲学思想的主流一体化，把当代语言哲学的方法用于法哲学问题的研究。他大胆地反对下定义的方法，并提出了一些富有见地的新范式，这些创新在当时社会恐怕是石破天惊的举动。也正因为如此，“他的工作奠定了当代英语世界和其他国家法哲学的基础。他在牛津和其他地方的教导，鼓舞了大批年轻的哲学家满怀大丰收的合理期望转向法理学”［1］（序言）。在哈特之后，许多学者都是站在其研究范式基础上进行法理学思考。哈特的弟子拉兹和麦考密克则直接继承了哈特的法理学的主要思想，使新分析实证主义法学经久不衰。此后的后现代法学也深受哈特的启发，“法学领域中合理世界的模式的决定性动摇是由H.L.A.哈特造成的”［2］（P404）。

（二） 引入语言哲学有助于我们加深对法律本身的理解

哈特通过语言哲学的观念和方法，使法理学在新的时代背景下成为了有着哲学依托的“科学”，从而让我们在认识到法律本身作为一种语言形式和社会现象的局限性的同时，也理解了法律世界本身的独立性和意义所在［3］（P201）。哈特在《法律的概念》一书中，对法学理论中一些似是而非的理论谜团用语言分析的方法进行了厘清和重构，语言分析是通过分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源、语境和语脉，来确认、选择或给定词语、概念的意义，而不是抽象地、武断地直接给词语、概念下定义［4］。哈特运用这种日常语言分析来解决法学基本问题，把法学研究带回到了具体生活中。在此基础上，哈特仔细考察并重新确立了权利、义务、法人、责任等一系列法律语词，从而再次明确了法理学的研究范畴。由此，他创造性地提出语言的“开放结构”、“意思中心”及“灰色地带”等内容［5］（P17）。正是在这个意义上，语言的意义已不再是先定的，而是在使用的行为之网中才得以显现。语言也从以前的意义载体转变为一种言语行为。在此基础上，认识论也发生了变化，从原有的是与应当的二元对立中解脱出来，重新建立在对语言应用的描述上来［6］（P187）。针对“开放结构”，德沃金认为，在法律的阴影区域也只会有一个正确的答案，他通过“建构的解释学”理论来解决法律的阴影问题［7］（P22）。此后，德国学者阿列克西沿着哈特与德沃金的路径，关注司法裁量问题，提出了著名的“法律论证理论”，成为时下国际法理学的热点问题。可见，哈特的法理学研究路径是这样的：将语言分析哲学的研究方法创造性地运用于法学研究之中，从而促成了法学研究范式的转换，而正是这种转换，奠定了哈特20世纪下半叶在西方法理学界的学术地位。引入语言哲学为法学研究注入了新的生机与活力，并导致了法学研究的真正的后现代转向：传统法律王国的信念被打破了，法学语言的话语神秘被消解了。因此，在可以预见的未来社会里，“语言学转向”这样的范式在法学研究里将占据更加突出的地位。

二、采取内在观点新视角

哈特另一个巨大的贡献是运用法哲学的解释学方法，创造性地提出了“内在观点”，在规则理论中引入观察者视角。采取内在观点新视角，开创了法理学的新纪元。自哈特以降，众多学者也都是以这一理论为基础来构建自己的理论的。

（一） 采取“内在观点”，摆脱了科学主义思潮的影响，开启了法律诠释学之门

哈特之前的法律实证主义者大都受到科学主义思潮的影响，过分追求客观化、科学化。这里的“科学”常常是从狭义上说的，特指自然科学。早期的法律实证主义者试图将自然科学方法应用于法律科学领域，一些法学研究者像自然科学领域的科学家那样，严格区分观察者与被观察者。他们要求观察者只能站在法律之外观看，不能对观察事实作出非认知性评价。比如以奥斯丁、凯尔森为代表的早期法律实证主义因为一味追求客观性、科学性而遭到了新自然法学、社会法学派等法学流派的攻击，一度陷入了困境。在这种情况下，哈特借助维特根斯坦“语言游戏说”和奥斯丁的“日常语言分析理论”的力量提出了“内在观点”与“外在观点”的区分，成功地解决了奥斯丁法理学的理论困境。哈特通过“内在观点”的视角严格区分了“被强迫”和“有义务”之间的差别，使他的规则理论更加具有说服力［8］（P173）。哈特采取“内在观点”是一个全新的分析视角，为我们的研究开启了法学的诠释学研究之门，后世绝大部分学者是沿着哈特这一视角来分析问题并解决问题的。

（二） 采取“内在观点”，影响了其后的法律实证主义者，使法律实证主义得以完善

拉兹、麦考密克以及制度法学创始人魏因伯格的理论都受到哈特的影响。比如，拉兹对哈特的“内在视点”理论作出了一些修正。他将关于法的陈述区分为两种：（1）“由那些相信法律观点有效性的人所作的”规范陈述；（2）针对“人们对规范的信念和态度”所作的陈述。拉兹将这两种视角分别与哈特的内在观点及外在观点相等同［9］（P171-172）。再如，麦考密克作为哈特坚定的追随者，他高度肯定哈特所提出的“内、外观点”的划分的合理性。对此，他在其《关于规则的“内在方面”》一文中，通过对斯威夫特的《格列佛游记》一段故事来论述哈特所倡导的规则的内在观点的合理性［10］（P256-273）。但同时，麦考密克指出了哈特一个不可疏忽的含混之处：内在观点与外在观点之间的区分到底是不同层次上的区别，还是意志上的主动遵守程度上的差别［10］（P278）。他主张有必要对内在观点作详细的划分，以明确内在观点之中所包含的各种要素。这使后人对哈特的“内在观点”的理解更加易懂，并弥补了哈特的理论的不足之处。麦考密克与魏因伯格构造的“制度性事实”的法律理论直接阐明并继承了哈特的解释学方法，“将法律牢固地确定在规则领域内并且进一步开拓出对于规则指导下人们行为研究的实践推理的另一个知识系统，将本体论层面上的法律理论又向前推进了一步”［11］（P34-35），从而使哈特的理论更趋合理和完善。

（三） 采取“内在观点”，有助于不同法学流派之间的融合

自然法学派的德沃金虽然对哈特的理论全面发难，然而就思维范式而言与哈特却有一脉相承之处。“德沃金将注意力集中在‘解释方面，进一步锤炼、贯彻了哈特所说的法律家的‘内在观点，从而揭示了与传统普通法理论相对应的独立的法模式。”［7］（P15）另外，自然法学派的菲尼斯站在与哈特不同的立场上校正了他的内在观点。菲尼斯遵循了自亚里士多德到韦伯再到现代的哈特、拉兹所提倡的寻找“核心事实”的路径，但是他认为哈特的“内在观点”没有具体区分出人们遵守规则的动机。他对此提出了自己的划分理论，即道德理想和实践理性。在《自然法和自然权力》一书中，他对哈特的内在视角立场作了一个细小的、但又意义重大的修正。由此可见，哈特理论的影响已经超越了新分析实证主义学派，而扩展到其他法学派，对于学派之间相互借鉴和融合产生广泛而深远的影响。正是基于哈特的信念，当代的法学家们以“超越实证主义和自然法”的理论姿态，向着法学理论的合流与整合这一趋向作出了实实在在的努力。

（四）采取 “内在观点”，有助于我们在实践中注重内化公民守法的规范基础

亚里士多德在《政治学》中提出了法治的两层含义，即法治的两个条件或标准：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。由此可见，我国要加快法治现代化进程，建成法治国家的前提条件之一就是公民对法律的普遍遵守。从法学理论层面上讲，哈特所提倡的守法与之前的传统法学的守法并不相同。哈特从诠释学的角度引入“内在观点”，认为法律自身所带有的强制性并不能有力地阐述公民守法的理由，比如“法律命令说”将守法定义为一种“威慑、制裁、惩罚”因素下的自然选择，这种说法的根本错误在于站在立法者的角度看问题。这一点笔者在前文已经提到。而哈特认为公民之所以会遵守法律的根本原因在于他们作为社会成员从“内在方面”接受了规则。在哈特这里，法律得以顺利实施不再是靠外在的国家强制力的威胁，而是出于人们对法律规则的自觉遵守和接受。

三、激发论战与回应

“法律规则说”在提出、发展和完善的过程中，激发了不同哲学背景的法律理论之间的论战与回应，也正是这些理论之间的反复争鸣促成了当代西方法理学的繁荣景象。哈特与富勒、德沃金进行了长达数年的论战，通过论战，法律与道德的关系、规则与原则的关系得以更加明晰。在这个过程中，法律实证主义者一贯坚持“分离命题”，直面承认规则的缺陷，在其内部细化为包容性和排他性法律实证主义。毫不夸张地说，正是一次次的论战与回应，自然法学派和分析实证主义法学的理论都得到了完善和补充，而哈特的理论主张也在一定程度上充当了两个学派相互沟通的纽带和桥梁。

（一）哈特对富勒的回应：法律与道德分离立场的软化

众所周知，哈特和富勒的论战是法律与道德问题的第一次正面的交锋，这次论战被看成是法律与道德之间的“经典论战”，是法理学史上的“史诗篇章”［12］。这场持续几十年的论战不仅开启了二战后所谓的自然法学的复兴，而且同此前的法律与道德的争论构成了一个有机的整体。纵观哈特和富勒、分析法学和自然法学的理论分歧，我们发现：分析法学（特别是新分析法学）看到了法律由于具有国家强制力而有别于道德，看到了道德对立法与司法领域的影响，这种影响使立法与司法都染上了一定的道德色彩，以及好的法律是体现一定的道德精神的；而自然法学对法律与道德二者的共性进行了夸大，忽视了两者的差异。分析法学与自然法学说的不同在于，他们认为道德与法律各有独立的价值和地位，法典可以吸收某些道德规范，但法典不能彻底道德化。哈特认为法律与道德之间有联系，但无必然联系，可以说软化了两者对立的立场。实际上，法律就是一种最低限度的道德。抛开论战的表面现象而言，从更为深层次上看，无论两个学派的争论是如何的激烈，其根本目的其实是一致的，即让法律最大限度地体现公平、正义、平等的价值，最大限度地发挥作用，维护社会的和谐。

重温哈特与富勒长达数年的论战无疑使我们逐渐明晰法律与道德的关系，论战之后我们应当以更加冷静和清醒的头脑来分析和重新定位两者的关系，并且实事求是地付诸处理我国司法实践中两者相冲突所带来的法律问题和社会问题，反思我们现存的司法体制的弊端以及法律条文的漏洞而不断完善丰富它们。这一点无疑是两人论战给我们带来的最持久和最宝贵的财富，也是最重要的启示。毫不讳言地讲，法律与道德的关系在现实中存在诸多矛盾。这种矛盾主要表现在两个方面：一是现行法律是否周全，是否准确地反映和确认了社会的基本道德准则；二是社会的基本道德准则和观念并不是固定不变的，而是随着社会的变化和发展不断发生变化的，但法律的滞后性决定了法律不可能像道德变化那样能够作出迅速反应［13］（P67）。通俗地讲，两者的矛盾常常被表述为“合理不合法、合法不合理”。典型的案例如“泸州张学英遗产继承案”（2001）。该案中尽管根据我国《继承法》第3章第16条的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。”而且该案中的遗赠也是真实的，但是将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。该案的典型性在于“公序良俗”与法律的碰撞。法官最后驳回“第三者”的诉讼请求正是考虑到社会道德评价的影响，衡量法律效果与社会效果的统一，而没有一味地机械适用条文。

法律禁恶，道德扬善。两者基于人的本性的多元性而存在，其各自独特的功能优势是对方不能替代的，其功能局限在一定程度上可被对方所克服。我们国家目前进入社会转型的矛盾凸现期，要把法律和道德紧密地结合起来，对人民“导之以德，齐之以法”，用道德来弥补法律作用的局限性，充分发挥社会主义法制的优越性；同时也要用法律来保障和推行健康向上的社会主义道德价值观，推动我们国家的全面和谐发展。

（二）哈特对德沃金的回应：规则与原则理论的廓清

1967年，德沃金发表了《规则模式》一文，这篇原创性的论文标志着他对哈特批判的开始。德沃金认为，法律制度不能完全仅仅化约为规则模式，比如在法院断案中，法官除了在一般案件中适用规则外，还在解决一些疑难案件时诉诸原则，即通过原则修正规则或使规则无效来避免明显不正义的结果［14］。德沃金通过分析里格斯诉帕尔默案和亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案①，认为原则与法律规则存在着逻辑上的区别［15］（P43）：第一，规则在适用时，采取的是完全有效或者完全无效的方式。相反，原则却是可以同与其相反的事例共存的，因为原则的规定是如此的宽泛，以至于即使将例外列举出来也不会使得原则的表述更为准确或更为完整［15］（P43）。 第二，原则具有规则所没有的深度——分量和重要性的深度。当各个原则相互交叉时，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则分量的强弱［15］（P44）。规则就没有这一层面上的问题，当两个规则相冲突，其中一个不可能是有效的规则，所以适用时具有非此即彼的性质。当然，德沃金也承认，对原则的衡量不可能是完全准确的，而且，对哪一个特定原则或者政策更加重要的判断常常是有争议的。

哈特与德沃金之间关于规则与原则的论战，带给我们这样的思考：在司法实践中，规则与原则的自身所固有的缺陷怎样弥合？规则在何种情况下有效？原则又应该在什么情况下适用？当规则与原则相冲突时或者多个不同的规则或原则之间相冲突时，我们又应该如何取舍？正如前文提到的“泸州张学英遗产继承案”（2001），从法律适用的角度看审判依据，正体现了规则与原则冲突中法官适用时的选择。但是，我们更应当关注和思考的问题是，怎样最大限度地减少法律冲突，怎样适用法律才能使审判结果的法律效果和社会效果最大限度地统一？毕竟无论规则抑或原则各有其无法避免的缺点。规则和原则都是人类法治文明进程中的产物，受人类认识能力和思维方式非至上性的影响，深深打上了规则和原则都绝非完美的人类思维的烙印。法律解释必须建立在法律原则和规则基础之上，而单纯依托于规则或原则都是不全面的。正确的方法是将二者结合起来，发挥各自的优势，才能正确地解释法律、运用法律。

四、倡导法治国家的规则之治

哈特的“法律规则说”为我们构造了一个逻辑严密又博大精深的规则体系，我们在研究、引介规则理论之后，更为重要的则是如何吸收和借鉴。特别是针对我国以往专制、人治的历史影响深重，民主法治的传统尚未形成的实际，在实现法治国家的道路中更应当倡导规则之治。然而，现实情况不容乐观，按照陈金钊教授的说法：“我国引进了大量的西方法律制度和思想，但我们并没有完全吸收其法治文化，认真对待规则的精神在我国相当缺乏。”［16］也就是说，我国应结合本土法治建设的具体情况。反观国内的法治机制和法治状况，笔者认为，在我国司法向着真正法治化迈进的起步阶段中认真对待规则，实行司法克制主义是十分必要的。

之所以倡导规则之治和司法克制主义，并非无中生有、空穴来风。让我们首先关注一下2007年南京鼓楼区法院审理的“彭宇案”。该案判决结果一经作出，立即引起社会的轩然大波。大多数专家、学者和民众对这种“以常理判决”不能信服，质疑是否司法过程“以事实为依据，以法律为准绳”。认为“彭宇案”以调解的方式结案，是很不负责任的做法。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”根据这一条款，我们的疑问是，案件双方当事人“自愿”诚然不假，但试问法院在调解之前，案件“事实清楚”吗？法院“分清是非”了吗？如果没有，那就违反了民事调解制度的“真实性原则”，是经不起法理推敲的。

法治的本质和核心就是规则之治，离开规则，法治无法进行。司法克制主义正是现阶段法治的本质要求。这主要是因为我国目前处于法制建设的初级阶段，严格法治的规则意识还没有建立起来，实际生活中僭越法律、权比法大的现象都说明我们还没有树立法律至上的观念。而法官在这个过程中应当起到引导和矫正的作用。因为立法本身具有的时滞性，使得立法者所创设的规范，即使再详细或全面，也不可能完善到为每一个案件立法。法官应置身于职业的立场分析案件，解释法律，解决纠纷。与西方国家的法制进程不同，我国的当务之急是倡导必要的法律形式正义，提升法律的权威。立足于我国国情，为了维护法律的权威和尊严进而加强司法的公信力，我们首先要认真地对待规则。

参 考 文 献

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［15］罗纳德·德沃金． 认真对待权利［M］． 北京：中国大百科全书出版社，2002．

［16］陈金钊． 法官司法缘何要奉行克制主义［J］. 扬州大学学报，2008，（1）．

［责任编辑李宏弢］

The Contribution and Revelation of Harts “Legal Rule Theory”

SUN Yu-wei，FENG Jing

（School of Law and Politics, Shanghai Normal University, Shanghai 200234, China）

Abstract： As the representative of neo-positivist jurisprudence, Hart proposes the famous “Legal Rule Theory”, which is based upon the current condition of U.K. The theory is successfully established on the basis of criticism of Austins “Legal Order Theory”, as well as the proper application of the analytical method of linguistic philosophy. According to the “internal aspects” of the rule, Hart expounds the real meaning of obligation, differentiating the concepts between “be coerced” and “obligatory”, and then corrects the mistake in “Legal Order Theory”. Through the following four aspects, namely the applications of linguistic philosophy method, new angle of internal issue, controversy arousing-response method and advocating to rule the country by law, this paper makes a deep research on the significant academic contribution of the theory and the revelatory meaning to China's legal system construction.

Key words： Legal Rule Theory； linguistic philosophy； internal issue； rule the country by law