论公益基金会的产权

宋胜菊　胡　波

【摘要】目前，基金会治理问题已日渐引起学术界的关注。学术界所提倡的基金会治理机制大多数源自对营利性企业治理的借鉴，这一借鉴过程忽视了对于基金会产权的分析。事实上，产权分析是基金会治理的理论前提。基金会产权与营利性企业产权结构截然不同，由此限制了治理机制的实施效果。由于公益基金会的非营利性以及多元关系人的存在，基金会的产权结构尤为特殊和复杂，主要表现为公益基金会产权主体缺位。

【关键词】基金会；非营利；产权

在数百年的人类经济活动中，政府系统和市场机制一直是控制并决定社会经济发展的两大力量。然而，自20世纪以来，在世界经济发展步伐逐渐放慢的同时，“市场失灵”现象频发，政府管理受到“公共管理危机”的严峻挑战。政府和市场的经济功能受到前所未有的深度质疑。20世纪60年代之后，一场影响深远的“全球结社革命”席卷欧美等国，第三部门①作为一种新力量承担起促进经济发展和社会进步的重任。

作为第三部门的一名成员，公益基金会以其突出且鲜明的“公益性”和“公共责任”被视为政府和市场之外、促进社会发展第三种力量的典型代表。近年来，在我国公益基金会发展规模和资金数量大幅度扩张的同时，部分基金会内部治理混乱现象频频出现，甚至爆发数宗震惊社会的大案要案，这一事实显然与其公益性背道而驰。因此，基金会治理问题亟待解决。

针对基金会治理过程中出现的种种弊端，诸多学者提出了富有建设性的意见和措施，例如，引入公司治理机制、借助绩效评价等形式提升基金会管理水准，以确保其“公益性”目标的实现等等。这些措施确实能够在一定范围内发挥作用，但是，这些措施往往只能“头疼医头，脚疼医脚”，仅能缓解一时之疼。由于未能针对症结“下药”，部分基金会甚至出现了“治理失灵”现象。看来，学术界有必要在更深层次和领域分析其原因，并探求对策。

笔者认为，前述针对基金会内部管理弊端的种种治理机制，大多源自其管理对于营利企业治理机制的借鉴。在借鉴这些治理机制的同时，研究者往往忽视了对于基金会本身产权性质的考察，而基金会和营利企业最大的本质区别就在于产权属性不同，因此，那些适用于营利企业的良好治理机制往往在基金会领域失去了效用。可见，产权分析是基金会治理的理论前提和必要准备。基于此，本文试图从公益基金会的根本特质入手，基于新制度经济学的产权理论视角，探讨基金会的产权关系，为今后分析基金会治理提供必要的理论准备。

一、公益基金会的基本特质

公益基金会是在组织认同的价值观指导下进行活动，不以营利为目的，致力于社会公益性事业的一种组织。学术界并没有专门分析公益基金会特质的相关文献，绝大多数研究者将包括公益基金会在内的第三部门作为一个整体进行分析。这种整体性的分析并不影响本文的分析结论。笔者选取若干具有代表性的分析结论，并试图从中提炼、概括公益基金会的核心特质。

萨拉蒙（2002）将非政府组织的特征概括为以下几个方面：一是组织性，即这些机构都有一定的制度和结构；二是私有性，即这些机构都在制度上与国家分离；三是非营利性，即这些机构都不向他们的经营者或所有者提供利润；四是自治性，即这些机构都基本上是独立处理各自的事务；五是志愿性，即这些机构的成员不是因法律要求而组成的，这些机构接受一定程度的时间和资金的自愿捐献。沃夫（2004）认为，非营利组织具有五个特征：一是服务大众的宗旨；二是不以营利为目的的组织结构；三是具有非私营的管理制度；四是本身具有合法免税地位；五是具有可提供捐赠人减免税的合法地位。结合亚洲国家的实际情况，日本学者重富真一（2001）认为，非政府组织的特征具有非政府性、非营利性、自发性、持续性、利他性和慈善性等特征。我国学者王名（2002）将非营利组织的第一大特征概括为非营利性，并认为非营利性是非营利组织区别于企业的根本属性。

尽管上述各位学者对此有着不同的解析，但是，学者们对于第三部门特质的概括均包含了非营利性这一特质。事实上，非营利性也是区别公益基金会与其他营利性组织的主要标识。由此，我们将公益基金会的基本特质认定为非营利性。

非营利性作为一种概念，在其表象之下，可以进一步分解为下列实质性要素：

（一）基金会的大部分资源来自于外在的资源提供者

根据我国《基金会管理条例》规定，基金会是指“利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”。由此可知，基金会的资产主要来自外界个人或者组织的捐赠财产。

（二）资源提供者向基金会投入资源，并不期望获得补偿或按照其所提供资源的比例取得经济回报

如果资源提供者可以从基金会获取回报，则应当将基金会视为营利组织看待。这一要素的实质涵义是资源提供者不享有基金会资产的所有权。一旦他们将资源投入基金会，他们就不再享有与资源相关的控制权和收益权，例如与资源相关的出售、转让、处置权以及清算时剩余财产的分配权等。显然，这一特质是公益基金会区别于营利企业的重要部分，这一特质也将其与政府及政府部门（包括行政单位、国有事业单位）等区分开来，因为政府及其政府部门尽管也属于非营利组织，但是国家对这些组织及其资产拥有所有权。

（三）业务活动的目的不是为了获得利润而去提供货品或者劳务，而是为了提供慈善和服务，即公益基金会的公益性

需要指出的是，基金会的非营利性是相对于企业营利性而言的，强调基金会的非营利性，并不排除其因提供商品或者社会服务而获取相应收入或者收取合理费用，只要这些营利活动的所得最终用于公益事业。

（四）不存在具体的资产终极所有者

基金会不存在可以出售、转让、赎买，或者在组织清算时可以分享剩余资源的明确的终极所有者；剩余资产不在任何单位或者个人中进行分配。

上述资源提供者、基金会以及受益者实质上构成了慈善资产的委托人（捐赠人）、受托人和受益人三个方面。三者的产权关系伴随着慈善资产的转移而处于变化之中。

二、公益基金会产权的研究现状

产权（property rights）也称财产权或财产权利，其定义因经济学流派的不同以及经济学发展时期的不同而存在不同的界定。例如，阿尔钦（1969）认为，产权是一个社会所强制实施的选择一种经济物品使用的权利。德姆赛茨（1967）则认为，产权包括一个人或其他人受益或受损的权利。产权界定了人们如何受益以及如何受损，从而能够修正人们所采取的行动。因此，产权不是指人与物之间的关系，而是指由于物的存在以及关于它们的使用所引起的人们相互认可的行为关系。产权安排确定了每个人相应于物时的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系或承担不遵守这种关系的成本（Furubotn & Pejovich，1972）。由上述学者的论述可知，产权在表象上体现为一项或者一组权利，其实质是对人们的行为关系进行界定和规范。当前，产权的主流定义是“剩余索取权”（residual claims）和“剩余控制权”（residual rights of control）②。在现实经济生活中，产权则主要包括资产的使用权、收益权与资产的处置权。

现代制度经济学家是借助产权探求企业经营效率问题的。他们一般认为，企业“剩余索取权”和“剩余控制权”的配置要一致，提倡经营者分享部分“剩余索取权”和“剩余控制权”，以实现提高治理效率的同时降低代理成本。因此，产权问题与治理密切相关。

学术界对于企业产权特征的研究兴起于我国20世纪80年代的国企改革，直到今天，企业产权问题仍然是“常做常新”，它逐渐与治理理论相融合，演变发展为一门“显学”。然而，学术界对于产权的考察着力集中在营利的企业范畴，第三部门的产权问题似乎并没有得到学者的广泛重视。与此同时，致力于第三部门研究的学者往往关注于第三部门与国家、社会的关系，以及第三部门相关法律等宏观领域。对于公益基金会的研究更是未能深入到其本质特征之中。

我国学者王名、贾西津（2003）通过考察基金会在不同法律体系中的法律地位，考察基金会的产权基础，并提出了基金会的“公益产权”概念。他们认为，基金会的设立存在着委托权、所有权、使用权、收益权等的多元关系，使得基金会的产权具有如下特征：剩余控制权与剩余索取权分离，受托人拥有规定范围内的剩余控制权，剩余索取权的主体是由信托设计范围内的所有可能受益者构成的虚拟主体。从他们的研究结论可以看出，他们的研究出发点是法律体系：大陆法系和海洋法系。在笔者看来，从法律视角的所有权分析固然可行，但是这种所有权性质的分析仍然停留在事实表面，是一种从法律概念到经济学概念的过渡，并未对基金会所有权的经济本质作出深刻剖析。

三、公益基金会产权分析

前文述及，产权实质上是规范、界定人与人之间行为的。由于公益基金会既涉及提供慈善资产的私人，又涉及受众广泛的受益者群体，因此，需要从一个多元参与的视角分析基金会的产权属性。另外，在一般情况下，公益基金会的业务主要包括两种形式，一是接受捐赠，二是受托代理。接受捐赠业务与受托代理业务有本质上的差别，因此，有必要就两种不同的业务类型分别解析。

（一）接受捐赠

一般情况下，在接受捐赠业务中，捐赠者将慈善资产捐出，资产的所有权随之转移，原拥有者不再拥有与该资产相关的任何剩余控制权和剩余索取权。公益基金会获得了慈善资产， 并拥有了慈善资产的相关产权。除此之外，在某些捐赠业务中，捐赠者可能会对慈善资产提出某些限制性要求③，在这种情况下，捐赠者仍然拥有与慈善资产相关的部分剩余控制权；相应地，接受捐赠的基金会拥有部分产权。

对于捐赠者产权的分析比较容易开展。正如前文对于公益基金会核心特质——非营利性的分析那样，随着慈善资产的转移，慈善资产所体现的剩余控制权和剩余所有权也随之转移，捐赠者无法再对其实施控制。

对于基金会产权的分析，关键在于剩余所有权与剩余控制权的分析。看似基金会拥有了与捐赠资产相关的产权，即剩余索取权和剩余控制权④，但是，由于基金会的非营利性、剩余资产的非分配性等等特质，基金会无法对资产以及剩余资产进行分配和处置，因而无人能够真正掌握这种剩余索取权和剩余控制权，从而在事实上造成基金会产权的拥有者“缺位”。本文在此处以运作比较规范的欧美国家公益基金会为例。欧美国家的公益基金会的内部一般包括董事会、执行官和志愿者。董事会大多由独立人士担任，他们通过代表与捐赠人相关的或者直接代表捐助人参与对基金会运作、绩效考核以及对外报告等等活动，监督、控制执行官的管理活动，董事会成员并不具有捐赠资产的任何产权。同样的，执行官的职责是维持基金会的日常运作，负有管理职责，他也不是基金会资产产权的相关者。志愿者大多本着良好愿望，为基金会和社会公众提供无偿服务，他们是距离产权最远的人员，因而不可能成为产权的所有者。

对于一项慈善资产而言，基金会一个比较完整的运作过程如下：基金会接受一项捐赠，将其纳入自身的收入，进而将其投放到既定受益者。在这一过程中，相关资产的产权运动路线是这样的：首先，捐赠人已经放弃了与资产相关任何产权，与资产相关的产权由基金会拥有，但是基金会缺乏一个切实主体行使剩余控制权和剩余索取权。当资产保留在基金会内部时，广大的受益者是作为潜在的资产产权主体出现的，由于受益对象并不确定，因此，受益者属于一个虚拟主体，慈善资产的剩余控制权和剩余索取权完全分离，并且缺乏真正的承担对象。随着受益对象的确定，基金会将资产转移给受益者，与资产相关的剩余索取权和剩余控制权一并转移。直到此时，资产的相关产权才得以落实并体现。

无论是从基金会的静态特质还是从动态过程来看，基金会不存在一个完整的产权所有者，即所有权缺位：1.在无限制条件下，捐赠者无任何产权；在限制条件下，捐赠者拥有规定范围内的剩余控制权。2.就基金会产权结构而言，表现为两个特征，一是基金会表象上拥有资产的相关产权，但基金会内部产权拥有者事实上缺位，因此这种产权也是形式而非实质的；二是在受益对象是虚拟主体的情况下，由于基金会资产的表象所有权与实质受益权主体不一致，从而产生剩余控制权与剩余收益权的分离。

（二）受托代理

公益基金会所从事的受托代理业务是指其只是从委托方收到受托资产，并按照委托人的意愿将资产转赠给指定的其他组织或者个人，或者按照有关规定将资产转交给指定的其他组织或者个人的行为。这种业务方式降低了慈善事业的捐助者和受益者的搜寻成本与交换成本，因而极大降低了交易成本。在这种情况下，公益基金会的本质是提供慈善服务的中介机构。

在受托代理业务中，相关资产的产权分析比较容易理解。在受托代理交易业务中，资产并不是捐赠给基金会的，它是委托人捐赠给指定的组织和个人的，基金会本身并未接受捐赠资产的产权。在资产转移给受益人之前，与资产相关的所有产权仍然由捐赠者拥有。资产转给指定的组织和个人时，通常也不是以民间非营利组织的名义赠予受赠人的，它仍然是以委托人的名义赠予受赠人的。随着资产的转移，与资产相关的所有产权一并过渡到受益人。

综上所述，由于公益基金会的非营利性以及与基金会运作相关的捐赠者、受益者和基金会管理者等多元关系的存在，使得公益基金会的产权关系尤为特殊和复杂：捐赠者将资产投入之后，失去了对该项财产相关的占有、使用、收益、处分以及管理、经营的权利，在这个意义上可以说，捐赠者不再拥有该项资产的产权。作为受托人的基金会取得资产后，拥有形式上的产权，能够占有、处分以及经营、管理这些资产，但是，由于基金会资产并无终极所有者，亦无法在其内部进行处置和分配，这些产权形式并无人承担。因此，受托人享有的只是支配意义上的所有权，或者可以称为归属意义上的所有权，但仍不是完整的所有权。受益人作为一个不确定的虚拟主体，他们并不拥有产权，随着受益人的明确以及相关资产的转移，受益人将拥有资产的相关产权。

四、结论和启示

本文的研究结果表明，由于公益基金会的非营利性以及多元关系人的存在，基金会的产权结构尤为特殊和复杂，主要表现为公益基金会产权主体缺位。那么，进一步的问题是：在产权主体缺位的情况下，凭借公益基金会的使命、志愿者是否能够完成基金会的公益目标？笔者的答案是：正是由于基金会缺乏剩余索取者，偷懒行为、道德风险等情况在公益基金会比较普遍，如果不加以合理治理，这种道德风险甚至会引发惊天大案。例如，1995年，当时美国最大的非营利组织的美国联合道路董事会主席因为诈取慈善支出而入狱，他高达四百多万美元的年薪及奢侈消费也随之曝光，造成该组织社会信誉和收入急剧下跌，百余名员工失业（赫茨琳杰，1996）。事实表明，公益基金会尽管不是在营利企业那种“逐利”动机驱使下进行运作的，但认为公益基金会凭借良好愿望和心地无私就可以办好事情显然是不成熟的。早在1978 年，德鲁克就指出：“非营利组织还仅仅是一个新近出现的现象，但我们确实认为，非营利组织需要管理”。德鲁克这一管理理念沿袭至今，已经发展为基金会治理。公益基金会独特的产权致使其非常容易受到偷懒以及道德风险的攻击，这也使得治理成为维护其正常运作、实现战略目标的必要之选。

公益基金会具有“人合+资合”的双重属性，它既是由各种志愿者、管理者、捐助者和受益者构成的实体，又是一个经营、运作大量资金和善款的机构。甚至在很多场合，公益基金会必须运作得比营利企业还要成功才行。基于此，公益基金会的产权分析作为基金会治理的理论基础，对于这一领域进行研究势在必行。●

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