对不动产登记的性质研究

赵玉俊

不动产登记是依当事人的申请，由国家专职部门实施的活动。登记机关的职能，主要在于不动产物权予以公示，明确权利归属，以维护交易安全。在不动产登记法律关系中，当事人的权利来源于法律法规的规定，登记不过是对该权利的“宣示”和“确认”。登记本质上是一种事实行为，它并不能赋予任何人以权利，即登记本身不能创设物权。毋庸讳言，正是由于国家公权利介入了登记，以国家行为作担保，才赋予不动产登记强大的公示效力。从登记制度的起源看，其最初是随着国家征收税赋的需要而产生的，带有明显的行政色彩。但随着商品经济的发展，登记制度发生了质的变化，它不仅仅与国家利益相关，而且与社会公共利益及经济秩序紧密联系。对不动产物权进行登记，目的是通过登记向公众昭示权利，从而表明权利人权利的存在，维护交易安全。登记的首要意义在于物权变动的公示公信，其产生的是私法上的效果。

一、学界对于不动产登记性质的探讨

关于不动产登记的性质，是指不动产登记行为的法律属性，不动产登记的性质大致有三种学说。

(一)公法行为说。该说认为“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。”王泽鉴先生亦主张不动产之登记系公法上之行为，纵使此项登记系基于当事人申请，内容并由其决定，因此使其成为私法上契约之构成部分。持此观点的学者认为不动产登记行为是一项必须由不动产登记机关行使的公权力行为，是国家行政权力的一部分，体现了一定的强制性。登记并非源于当事人的自愿而是来源于国家法律的规定，申请人必须依法向登记机关申请登记，否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效保护。它是对不动产物权的确认与宣告，是根据客观事实和法律规定决定的行为，必须要严格按照法律规定和有关规范进行。通过不动产登记，不仅产生公示物权的私法效果，而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源，带有显著的行政行为色彩。

(二)证明说。该说避免公、私法性质上的判断，将登记直接视为不动产交易之证明行为，并以房屋买卖为例，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”并进一步主张“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是

批准行为”。

(三)私法行为说。该说认为登记效力发生端在于登记的意思表示,登记效力的发生脱离申请意思则难以发生效力,从登记产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，而且登记本质上应为私法行为。登记作为不动产物权变动的公示手段，其首要的定位就是私法性。

依我国学者历来的通说，也就是上述第一种观点，不动产登记的性质当属于一种行政行为，它体现的是国家行政权力机关对不动产物权关系的合理干预，其目的是为了明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。当然，随着对外国民法学习和认识的深入以及市场经济发展实践的总结，目前对这一观点的否定倾向越来越多，有人认为上述第三种观点即私法行为说更为可取，并提出了很多理论依据。

二 、对于不动产登记性质的具体分析

登记并非公法上的行政行为。行政行为强调行政机关单方面的行政意思表示，而登记行为则需要当事人和登记机关双方的意思表示，包括当事人以及相对人提出的登记申请，登记机关在登记时所作的其他为登记必须的意思表示，当事人或者相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。该意思表示具有综合构成性，登记效力的发生脱离申请人的意思就难以发生效力。因此，登记不是登记机关的单方职权行为。事实上，登记并非登记机关的权力，而是其法定职责，对于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，登记效力并不受登记机关的意志左右。不动产物权登记与行政机关之行政权力的运用没有必然的联系，就不动产登记机关的选择而言，国家完全可以不受有关不动产行政管理权力配置的制约，而指定行政机关之外的其他机关如司法机关实施不动产物权登记。因此，我们必须明确区分不动产登记与不动产的行政管理行为，摈弃那种把不动产登记视为行政管理手段，将登记行为视为公法上行政行为的观念，确立登记为法律服务、为当事人服务的立场。

证明行为说认为登记仅仅是一种证明行为，未免就事论事，因为它没有从深层次上认识到不动产物权登记不仅起到证明物权变动和归属的作用，而且还是国家对不动产进行管理的一种监督手段，因此难以令人信服。私法行为说具有一定的合理性，对于正确认定不动产登记的性质发挥着导向作用。首先，从登记行为过程看，登记行为包含了诸多行为，但真正由当事人参与的仅是登记请求登记申请两部分，研究登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记请求权为私权当无疑义。而登记申请，是当事人向行政机关申请登记的行为，有的学者认为：“其非私法人法律行为，盖登记效力的发生，不问登记申请人的意思内容如何也。”从理论上讲，登记效力的发生端在于登记的意思表示，而所谓登记意思表示，指的是全部为不动产登记所必需的由当事人和登记机关所作的意思表示，包括当事人以及相对人提出的登记申请，登记机关在登记时所作的其他为登记所必须的意思表示，当事人或相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。可见意思表示具有综合构成性，登记效力的发生脱离申请人之意思则难以发生效力，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利。其次，从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，登记的首要意义在于物权变动的公示及公信，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。另外，虽然登记的效力具有统一性，并且自登记簿上登记后始生效力，但是登记并不是行政机关的权力，对于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，故登记效力并不由登记机关左右，加上该效力本身亦为私法上的效力，如果认定其为公法行为，则公法行为有侵害私法行为之正当理由，从理念上不符合私法自治，从制度上难达维护交易安全之目的。第三，从登记所肩负的国家对于不动产交易的宏观调节任务以及其作为税收准据的事实不足以否定其整体上的私法行为的属性。不能否认的是，在不动产登记，行使公共权力的登记机关会在登记时贯彻和体现国家意志，国家也正式通过登记对不动产交易进行管理和调控，并将登记所反映出的不动产交易事实作为征收有关税收的基准，但这一切不应对登记行为属性之判断发生实质性的影响。对于不动产登记性质的争议，是为了能更好的维护不动产登记在维护交易安全中的作用，对于其性质的认定主要应该确定登记机关在登记行为中的职能，以及当事人权利的真正来源等，这些是正确认定不动产登记性质的关键所在。

三 、不动产登记性质的最终认定

登记应当是一种民事行为。其基本理由是，登记的目的只是在于将物权变动的事实对外公开，而并非是一种行政机关的行政许可或者行政确认。在法律效果上主要还是起物权变动的公示效果。具体来说，第一，在发生物权变动时，登记必须以当事人的合意为基础，而此种合意显然是平等主体之间的法律关系产生的效果。第二，登记原则上发生物权变动的法律效果。第三，登记主要是基于当事人的登记请求而发生的，因此登记机构也只能根据当事人的请求来进行登记。登记请求权是民法中的请求权。第四，登记是由登记机构负责，并将登记记载于登记薄上，但登记机构本身并不需要进行审批或核准，只需要将已经发生的物权变动予以公示。在登记发生错误的情况下，也要通过民事确权程序重新确权，而非行政确权程序。第五，登记错误也会产生相应的民事责任。民法学界上述就物权登记行为性质所作的论证，主要是从三个方面来说明的:一是强调了物权登记中平等民事主体的地位和意愿这种较典型的民事行为特征;二是突出了登记机关登记行为不属于行政许可或行政确认的非行政权力性;三是确定由登记错误所产生的法律责任只是相应的民事责任。登记行为表面上需向国家登记机关申请，并由登记机关依职权完成，但事实上，其中起支配作用的不是国家机关，而是民事主体。一方面，登记不能由国家机关主动为之。进行不动产交易的买卖双方在订立了合法有效的合同之后，为了转移不动产的所有权而向登记机关申请登记。由此可见，登记程序的真正启动者是民事主体，其目的是产生物权变动的效果。也就是说，离开了当事人的意思表示，不动产登记是无法进行的。另一方面，在登记过程中，主管机关进行何种登记，是由当事人决定的，登记所体现的不是登记机关的意思，而是当事人的意思。登记机关只能在当事人的意思范围内进行登记。另外，由“登记是由国家机关依职权做出的”这一前提也不能必然得出登记是公法行为这一结论。如前所述，为了更好地保障私权利的实现或为了维护公共利益，公权力会介入私权领域，这并不能否认民事行为的私法性。因此，笔者认为，不动产的登记行为是一种私法上的行为。首先，登记的目的是为了实现物权的变动。不动产物权的变动不同于动产，它有一套更为严格的程序要求，这集中体现为变动效力的实现需要以合法的登记为要件，未经登记，民事主体永远只能取得合同债权，不能实现最终目的。登记行为即扮演了这样一种角色，它帮助民事主体落实了法律预定的不动产变动规则，从而使当事人能够顺利地实现其私法上的目的。第二，就登记行为而言，如前所述，只能在私法主体的意志内做出，并依当事人的意思而进行。也就是说在整个登记过程中，民事主体的意思表示居于主导地位，登记机关只是为私权主体意思的实现提供条件。第三，就登记的效果而言，登记主要产生私法上的效果。登记作为一种物权行为，其所产生的直接目的便是引起不动产物权的变动，这显然于公权无关。的确，不动产登记的另一个效果是国家实现了国家对私权交易的介入，但这并不足以导致登记行为成为公法行为。公权力介入私权领域主要有两种目的：维护公共利益和保障私权的实现。一般来说，涉及国家或重大公共利益的领域，公权力的介入是为了实现行政管理，此时的介入可以理解为公法上的行为，而就不动产登记行为而言，其本质目的不在于行政管理，而在于确保私权的实现。由此可见，此时的公权力介入并未改变登记行为的性质。第四，就法律上的救济程序而言，亦应将不动产登记行为视为私法上的行为。一般来说，因公权力给私权主体造成的损害，应通过行政程序进行赔偿，而私法行为带来的损害，则可适用民事赔偿的相关规定。比较二者可以发现，民事赔偿显然更加有利于充分赔偿民事主体的损失。从赔偿范围上来说，民事赔偿要大于行政赔偿。行政赔偿的原因行为，损害范围均由国家作了严格限制。国家并不对所有的侵权行为承担赔偿责任，也不对所有损害承担赔偿责任，而只赔偿人身和财产权利上的直接损失。而在民事赔偿中，侵权人不但要全部赔偿受害人的直接损害，而且要赔偿一定的可得利益损失。另外，就赔偿程序来说，民事赔偿也要更加简便、快捷，可以大大降低诉讼成本。通过以上的比较可以知道。将不动产登记视为私法上的行为，能够更有效地对因错误登记行为造成损失的民事主体给予赔偿，从而维护不动产交易的秩序和安全。

登记是产生私法效果的事实行为。在不动产登记法律关系之中，当事人权利的来源是法律法规的规定，登记不过是对该权利的“宣告”或者“确认”。登记从本事上应当属于事实行为，在民法理论中事实行为作为法律事实是一种事实构成行为。法律事实是模态的事实,立法者从生活事实中提取法律事实是根据其立法政策和价值判断标准进行的。所以,并不是一切具体的生活事实都被纳入法律范围的,特定时间和空间的立法者,总是根据其立法政策和价值判断标准,选择一定的生活事实在抽象化的基础上纳入法律范围。作为法律事实的事实行为也不例外。登记这一行为符合事实行为的要求，在登记中，它并没有赋予人以任何权利，登记本身不能创设物权。具体来说不动产登记行为属于取得权利的事实行为，人类生活离不开各种生活资源,为了便于人类取得生活资源,法律不宜设计过高的门槛,相反应广开简易而可能的法律途径,这便是事实行为。因为事实行为没有严格的成立要件或生效要件,只要人们在事实上实施了该行为,就能产生相应的法律后果。而在现实登记法律关系中，登记的首要意义在于物权变动的公示与公信，其所产生私法上的效果，对于不动产进行登记，目的是通过登记向公众昭示权利，从而表明权利人权利的存在，维护交易安全。

对不动产登记而言，界定登记的性质，明确登记的效力，规范登记的程序，建立健全登记的责任和救济是充分发挥不动产登记积极作用，更好保护私权，维护私法秩序的应有之义。

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（作者单位：江苏扬州大学）