试论不动产赠与合同成立与生效的若干法律问题

程顺龙

认定不动产赠与合同是否成立和生效，是处理不动产赠与合同纠纷的关键和首要。因此，笔者认为，有必要对与不动产赠与合同成立和生效有关的若干法律问题进行分析和探讨。

对于不动产赠与合同的成立与生效，理论界及实务界存在以下不同的看法：1、赠与合同属实践合同，要交付标的物之后合同才成立①。2、赠与合同属诺成合同，只要双方达成合意，合同即告成立，但不动产赠与合同需要办理不动产产权过户手续才能生效。3、赠与合同原则上属于实践合同，而具有公益、道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同属于诺成合同②。4、赠与合同必须采取书面形式才能成立。等等。

对此，笔者拟分以下几点阐述自己的见解。

一、赠与合同是双方法律行为，单方赠与书不代表合同成立

合同行为都属于双方法律行为，其根本特征在于，行为发生法律效力须以双方意思表示为必要要件。赠与合同也不例外，既有赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的意思表示，又有受赠人接受赠与的意思表示，赠与合同方得成立③。因此，仅有赠与人赠与的意思表示，或仅有受赠人受赠的意思表示，均不能说明合同成立。

二、不动产赠与合同的形式不以书面形式为限

对于作出赠与和受赠的意思表示的形式，应不以书面形式为限。因为：一、民事法律行为可以书面、口头、行为等形式作出。二、要式法律行为须有法律特别规定，而现行规范赠与关系的相关法律并未对此作出限制性规定。

值得注意的是，民法通则若干意见第128条对房屋赠与关系成立的两种情况均提到了书面赠与合同。这两种情况，一是按书面赠与合同办理了过户手续，二是未过户但按书面赠与合同交付了产权证书和房屋。由此可见，在合同法施行前后，在房屋赠与合同的成立形式上，是有所区别的。

三、合同法施行前后，赠与合同分别是实践合同和诺成合同

区分诺成合同和实践合同的法律意义在于：合同的成立和生效是否以交付赠与物为要件。诺成合同是双方当事人意思表示一致，合同即发生效力，双方当事人即受合同的约束，守约方可要求违约方履行。而实践合同在交付标的物前，合同尚未成立，对当事人不具有约束力。

诺成合同与实践合同的成立要件不同。诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，除双方当事人的意思表示一致外，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。

赠与合同是诺成合同还是实践合同，各国立法有不同的规定，我国理论界和实务界也有不同的主张。

在我国《合同法》颁布前，无论是理论界还是实务界，均以主张实践性观点为多。持这种观点的依据是《民通意见》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。除此依据外，笔者并未看到任何其他令人信服的理由及法理上的依据。

笔者认为，合同的诺成性还是实践性，并无明确的法理依据，纯是立法的问题。确定合同是诺成的还是实践的，主要根据法律的规定④。如果立法认为，某一合同以标的物交付作为成立和生效要件，则该合同即是实践性合同。否则，按合同的一般成立和生效规则，即是诺成性的。

而现行合同法并未规定赠与合同的成立以赠与物交付为要件。现行《合同法》第185条规定则规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”其中的表述是“表示接受”，而不是“实际交付”。可见，合同法已推翻了民法通则若干意见中赠与关系实践性的观点。

有人认为，根据现行合同法的有关规定，赠与合同原则上仍是实践性合同，而合同法第186条和188条的规定的具有社会公益、道德义务性的赠与合同以及经过公证的赠与合同则是诺成性合同⑤。但笔者认为，第186条和第188条规定的这两种合同，合同法并未规定合同的成立和生效以赠与物交付为条件。立法对这两种合同作特别规定的法律意义只是表明这两种合同不得撤销。

因此，笔者认为，现行合同法施行前，赠与合同为实践性合同，合同的成立和生效须以赠与物交付为要件。合同法施行后，赠与合同是诺成性合同，无需以合同标的物的交付为成立要件。

四、不动产过户与否仅仅表示物权是否转移，不影响赠与合同本身的效力

长期以来，我国法学界和司法实践曾普遍认为：不动产买卖、赠与等涉及不动产权属转移的合同，须办理产权转移登记手续才成立和生效。产生此类观点的根本原因是：没有严格区分物权行为与债权行为，错把物权的生效要件当成债权的生效要件。

上述观点在合同法施行后，已逐渐失去了它的市场。 1999年底最高人民法院颁布的《合同法解释（一）》明确规定：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权和其他物权不能转移。其后2001年最高院公报刊出的于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案亦认为：若不登记，则不发生房产所有权转移的效力，不是指买卖协议本身不能成立。在房屋买卖协议成立后，房产所有权没有转移前，双方当事人依协议建立的债权债务关系依然存在⑥。该案例代表了合同法施行后实务界的主流观点。而2007年出台的《物权法》第十五条亦规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。上述立法和案例都说明我国现已明确采纳了物权法上的不动产物权变动的原因行为与结果相区分的原则。

所以，笔者认为，不动产赠与合同在成立之时即生效。没有办理登记，合同仍然有效，只不过在当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，此时产生的只是债权，不能产生物权变动的效果。法律在此规定必须履行登记义务，是物权公示公信原则要求，是物权的实现方式，并不是合同生效、债权成立的条件。

五、不动产赠与合同是否经公证对合同本身效力没有影响，但仍有积极的法律意义

不动产赠与是否经公证才生效。这涉及到此行为是否是民法上的要式法律行为的认定。要式法律行为指法律规定必须采取一定形式或者履行一定程序才能成立的法律行为⑦。民法通则第56条规定，法律规定有特定形式的，应当依照法律规定。而现行法律并未特别规定不动产赠与须经公证才成立和生效。可见，不动产赠与合同是否经公证对合同本身效力没有影响。

但笔者认为，不动产赠与合同如经公证，仍有其积极的法律意义：首先，赠与合同的公证具有证据效力。最高院《民事诉讼证据规则》规定公证书可作为认定法律事实的直接证据。其次，限制赠与人的任意撤销权，确保受赠人受赠请求权的稳定和实现。合同法规定，经过公证的赠与合同，不能任意撤销（除非行使法定撤销权⑧），从而保障受赠人受赠请求权的稳定和实现。

参考文献

[1]郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版

[2]李国光：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版

[3]杨立新：《合同法的执行与运用》，吉林人民出版社1999年版